Sentencia Social Nº 26/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5984/2004 de 27 de Enero de 2005

Encabezamiento

RSU 0005984/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00026/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0005976, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 5984/2004

Materia: DESEMPLEO

Recurrente/s: María

Recurrido/s: SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y ALCATEL ESPAÑA S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 11 de MADRID, DEMANDA 1246/2003

J.S.

Sentencia número: 26/2005

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN

JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ

JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

En MADRID a veintisiete de Enero de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 5984/2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Alicia Gómez Benitez en nombre y representación de María , contra la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 11 de los de MADRID en sus autos número 1246/2003, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y ALCATEL ESPAÑA S.A., en reclamación por Desempleo, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- A Dª María le fue reconocida la prestación contributiva de desempleo solicitada, por el período de 26-06-2002 a 25-06-2004, en virtud de 2.190 días cotizados, sobre una base reguladora inicial de 56,75 euros diarios, sin hijos a cargo.

SEGUNDO.- La actora se muestra en desacuerdo con la base reguladora diaria reconocida toda vez que las bases de cotización efectiva de los últimos seis meses de trabajo en la empresa "ALCATEL ESPAÑA S.A." son las siguientes:

MES-AÑO-DIAS BASES DE COTIZACIÓN

DICIEMBRE-2001 1.868,82 euros

ENERO-2002 1.874,04 euros

FEBRERO-2002 1.824,23 euros

MARZO-2002 1.821,27 euros

ABRIL-2002 1.818,74 euros

MAYO-2002 1.846,59 euros

Total días: 180 Total cotizado: 11.053,69 euros

TERCERO.- Dichas bases de cotización son las que constan en el certificado de empresa emitido por la empresa ""ALCATEL ESPAÑA S.A." en la que prestó servicios hasta el 30-05-2002, fecha en la que se extinguió su relación laboral como consecuencia del E.R.E. nº 10/02.

El actor tenía 25 días de vacaciones anuales retribuidas que no había disfrutado.

CUARTO.- Ha interpuesto Reclamación Previa, sin que hasta el momento se haya dictado Resolución al efecto."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimo la demanda formulada por Dª María contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y ALCATEL ESPAÑA S.A., absolviendo al Organismo demandado."

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veinticinco de noviembre de dos mil cuatro, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día diecinueve de enero de dos mil cinco para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- 1. La sentencia de instancia desestima la demanda y confirma así la actuación del INEM que había reconocido a la actora la prestación contributiva de desempleo, por el período comprendido entre el 26-06-2002 y el 25-06-2004, en virtud de 2.190 días cotizados, sobre una base reguladora inicial de 56,75 euros diarios, sin hijos a cargo.

2. Frente a la precitada sentencia se alza en suplicación la propia demandante, articulando un solo motivo de recurso que, con amparo en el artículo 191.c) de la LPL, denuncia la infracción de los artículos 106, 209, 210 y 211 de la LGSS y Disposición Adicional 1ª, apartado 2, de la Orden del Ministerio de Trabajo 192/2002, de 31 de enero, sosteniendo, en síntesis, que la base reguladora a efectos del desempleo ha de integrar necesariamente la cotización complementaria efectuada por la empresa por las vacaciones no disfrutadas por la trabajadora.

3. El recurso no puede prosperar por cuanto al respecto ya tiene declarado esta Sección de Sala en múltiples resoluciones; así, en la sentencia de 28 de junio de 2004 (recurso 3202/04), reiterando la argumentación contenida en la de 24 de mayo del mismo año (recurso 2443/04) y seguida ya, entre otras muchas, por la del día 30 del mismo mes y año (recurso 3371/04), se decía: aunque el art. 209 LGSS en su apartado 3 reformado por RD-L 5/2002, de 24 de mayo (vigente cuando tuvo lugar la contingencia) determine que "en el caso de que el período que corresponde a las vacaciones anuales retribuidas no haya sido disfrutado con anterioridad a la finalización de la relación laboral, la situación legal de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho período", ello no conduce más que a que -como señala acertadamente el juzgador de instancia- el período computable (los precitados 180 días) se cuente "hacia atrás desde el día en que se hubiere terminado la vacación no disfrutada y cotizada y no como defiende la parte actora, que computa los 180 días de cotización por prestación efectiva anteriores a la extinción y además pretende incluir las cotizaciones de las vacaciones liquidadas y no cotizadas". Ello ni siquiera puede considerarse contradicho por el posteriormente introducido (por Ley 45/2002, de 12 de diciembre) apartado 4 del art. 210 de la LGSS que refiriéndose al precitado precedente art. 209.3 de la misma norma y al período de vacaciones no disfrutadas que el mismo menciona dice que "se computará como período de cotización a los efectos previstos en el apartado 1 de este artículo....y durante dicho período se considerará al trabajador en situación asimilada al alta, de acuerdo con lo establecido en el art. 125.1 de esta Ley", con lo que se cierra la hasta entonces incompleta regulación de este período y concepto que se añadía por la reforma anterior (RD-L 5/2002, ratificado por la Ley 45/2002) al último período de trabajo efectivamente realizado pero que la primera de estas dos últimas normas no precisaba en qué concepto y que conforme a la segunda se especifica que es una situación asimilada a la de alta, justificando así que el cómputo del período de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones se produzca una vez transcurridos los días de vacaciones no disfrutadas y liquidadas por los cuales se cotiza.

El art. 109 de la LGSS nada añade ni quita a la cuestión litigiosa porque, por lo antedicho, ni es posible tener en cuanta la reforma operada por la Ley 53/02, ni en él se hacía una referencia expresa al concepto en litigio que permitiese entender que desvirtuase, de algún modo, la regla especial que sobre la cuantía de la prestación por desempleo establece el meritado art. 211 de la LGSS, de manera que si únicamente establecía en su apartado 1 que "las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año", tendría, en primer lugar -y siquiera sea teóricamente por lo que a continuación se dirá- que practicarse esa concreta prorrata y no imputarse al último mes (como procede tras la reforma operada por el art. 40 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre) ni a los últimos 180 días, y, en segundo lugar y sobre todo, no cabría finalmente tenerla en cuenta a los efectos litigiosos por lo precedentemente razonado.

En estos términos, en fin, cabe interpretar la Disposición adicional primera de la Orden TAS/192/2002, de 31 de enero, que establece el prorrateo de la "retribución" de las vacaciones no disfrutadas dividiendo su importe "por el número de días o meses transcurridos desde el disfrute de las últimas vacaciones", lo que no supone que incrementen las bases de cotización dando como resultado una base reguladora superior, como pretende la actora, sino que tales días, con la cantidad resultante de dicha operación como base de cotización de los mismos (respetando siempre el tope normativo), se añadirán después de los últimos días de ocupación efectiva para así conformar un nuevo período de ciento ochenta días, que es el que ha de tenerse en cuenta a los efectos prestacionales conforme al art. 211.1 de la LGSS, lo que supone, en conclusión, como se decía, que el recurso no puede prosperar.

En virtud de todo cuanto antecede y con remisión a cuanto de más se expresa en las precitadas sentencias de la Sala,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil cuatro, en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y ALCATEL ESPAÑA S.A., en reclamación por Desempleo, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000059842004 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.