Sentencia Social Nº 26/2005, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 10/2005 de 03 de Febrero de 2005

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00026/2005

Sent. Nº 26-2005

Rec. 10/2005

Ilmo. Sr. D. Rafael Mª Medina y Alapont. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie. :

Ilmo. Sr. D. José Manuel Pellejero Tomás. :

En Logroño, a tres de febrero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 10/2005 interpuesto por DOÑA Eugenia Y DON Arturo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 6 DE OCTUBRE DE 2004, y siendo recurrido ASISCAR AMBULANCIAS, S.L., ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Luis Loma Osorio Faurie.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por DOÑA Eugenia Y DON Arturo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra ASISCAR AMBULANCIAS, S.L. en reclamación de CANTIDADES.

SEGUNDO. - Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 6 DE OCTUBRE DE 2004 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

Hechos

"3PRIMERO.- Doña Eugenia presta sus servicios por cuenta y bajo la dirección de la empresa demandada, desde el 1 de enero de 2003, con la categoría profesional de camillero y un salario diario bruto de 40,91 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Don Arturo presta sus servicios en la empresa demandada, desde el día 1 de enero de 2003, con la categoría profesional de conductor y un salario diario bruto de 44,53 euros.

SEGUNDO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de Transportes de enfermos y accidentados en Ambulancia y tiene una plantilla aproximada de unos 98 trabajadores.

TERCERO.- La demandante, Doña Eugenia , reclama en la demanda la cantidad de 7.743,44 euros en concepto de horas de espera y de presencia y horas extraordinarias en el periodo comprendido entre los meses de junio a diciembre de 2003. Y el actor, Don Arturo , reclama la cantidad de 10.349,60 euros en concepto de horas de espera y de presencia y horas extraordinarias en el mismo periodo, según los desgloses, conceptos, cuantías y periodos que figuran en el Hecho quinto de su demanda y que se dan ahora por reproducidas en aras a la brevedad.

CUARTO.- Los trabajadores no ostentan cargo de representación sindical.

QUINTO.- Se han celebrado los preceptivos actos de conciliación que terminaron con el resultado de "sin avenencia".

"3F A L L O : Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Doña Eugenia y Don Arturo , sobre reclamación de cantidad, contra ASISCAR AMBULANCIAS, S.L., absolviendo a ésta de los pedimentos vertidos de contrario."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora y otro, habiendo sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la Sentencia nº 543/04 del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 6 de octubre de 2004, que desestimó su demanda, se interpone por la representación letrada de los actores recurso de suplicación, que articula a través de dos motivos, dirigido el primero a la revisión fáctica y el segundo a la censura jurídica sustantiva, con adecuada cita amparadora de los apartados b) y c), respectivamente, del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable , el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa" , carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios , debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Así lo ha declarado esta Sala de lo Social en Sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero, 4 de abril, 4 y 25 de mayo, 20 de junio, 7 y 21 de noviembre y 26 de diciembre de 2000; 4 y 23 de enero, 15 de febrero, 27 y 29 de marzo, 8 y 22 de mayo, 3 de julio y 13 de noviembre de 2001; 21 de febrero, 12 y 19 de marzo, 16 y 25 de abril, 14 y 30 de mayo, 20 de junio, 4, 18 y 30 de julio, 2 de septiembre, 29 de octubre, 5 y 30 de diciembre de 2002, 25 de febrero, 29 de mayo, 9 de septiembre, 2 de octubre, 4 y 6 de noviembre de 2003, 1 y 8 de julio de 2004, y las que en ellas se citan.

Sentado lo anterior, fracasa el motivo inicial, en el que los recurrentes pretenden la adición de un nuevo hecho probado, bajo el ordinal sexto, con la siguiente redacción: "En dicho puesto (de Villanueva de Cameros) además de los servicios no programados que surjan se llevan a cabo servicios programados, los trabajadores podrán solicitar de la empresa el abono de las diferencias salariales si las hubiera y el reconocimiento de puesto de presencia o un acuerdo entre partes que compense la situación de un puesto que al parecer está el 50% entre presencia y localización". Cita en apoyo de su pretensión revisoria "el tercer párrafo del folio 75 de los autos", consistente en un escrito de contestación a denuncia, suscrito por un Inspector de Trabajo y Seguridad Social el 10 de mayo de 2004, que obra en el ramo de prueba de la propia parte recurrente.

El motivo se desestima por las siguientes razones:

a) El único documento en que se basa, aunque aparezca emitido por un Inspector de Trabajo y Seguridad Social, se trata de la simple contestación a una denuncia, que ni formal ni materialmente puede asimilarse a un acta de Inspección, cuyos hechos gozan de presunción iuris tantum de certeza cuando han sido directamente apreciados por el funcionario actuante, o se mencionan en la misma las comprobaciones, testimonios y documentos de los que aquellos se deducen, pero no cuando contiene su mera opinión personal.

b) El referido documento resulta ineficaz para acreditar la realidad del texto adicional propuesto de una manera directa, patente, evidente y cierta, y menos aún para oponerse en suplicación a "la valoración conjunta de la prueba practicada", en la que se ha basado la Juez "a quo", según expresa en su fundamento jurídico primero, máxime cuando en el texto propuesto, al igual que en el documento en que se apoya, se contienen frases tan ambiguas como "podrán solicitar de la empresa diferencias salariales si las hubiera " o "un puesto que al parecer está..." .

c) El citado documento ya ha sido valorado por la Magistrado de instancia, de manera que lo que, en definitiva, los recurrentes pretenden es que la Sala efectúe una nueva ponderación de la prueba, lo cual no es viable, y que se sustituya el soberano, objetivo e imparcial criterio valorativo de la Magistrado de instancia, por el propio, subjetivo y, naturalmente, interesado criterio de la parte, lo que no es admisible.

SEGUNDO .- El segundo de los motivos denuncia la infracción de los artículos 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores y 15 y 21 del Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias. En el desarrollo del motivo, solamente subordina el éxito del mismo al del motivo inicial, el cual, como hemos razonado en el fundamento anterior, ha fracasado. Y, contrariando la exigencia contenida en el artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, no razona la pertinencia del motivo, ni fundamenta su atribución de infracciones legales a la sentencia recurrida. Ello, por sí solo, sería suficiente para la desestimación del motivo. Pero, además, cabe añadir que la Sala ha venido declarando, en asuntos similares al presente, lo siguiente:

El artículo 8.1 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, que regula las Jornadas Especiales de Trabajo, dispone: "Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia".

Por su parte, el Convenio Colectivo Estatal para las Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias, inscrito y publicado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 21 de septiembre de 2001, establece en su artículo 15 que "Dadas las especiales características que concurren en este sector, como consecuencia de la permanente disponibilidad del personal de movimiento para atender estos servicios públicos, que conlleva la existencia de las horas de presencia establecidas en el artículo 21 del presente Convenio, éstas no pueden tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, no son computables, según establece expresamente el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre.

Ambas partes acuerdan fijar como precio a tales horas, el que resulta de aplicación de la siguiente fórmula: (Sueldo base + plus ambulanciero + antigüedad) × 14/1.826 horas".

El artículo 16 establece para las horas extraordinarias un recargo del 75 por 100 sobre el precio de la hora ordinaria o de presencia calculado conforme a la fórmula anterior.

Y el artículo 21 del Convenio dispone:

"Jornada laboral ordinaria.

A) Jornada laboral:

...La jornada de trabajo para el personal de movimiento será de cuarenta horas semanales y de 1.826,27 horas/año de trabajo efectivo , que se computará en ciento sesenta horas cuatrisemanales de trabajo efectivo, más ochenta horas de presencia en el mismo período.

Tiempo de trabajo efectivo : Es aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Tiempo de presencia : Es aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

La jornada máxima diaria no deberá superar las nueve horas de trabajo efectivo , ni menos de seis horas, a efectos de pago de horas extraordinarias, exceptuándose los servicios de largo recorrido que no pueden interrumpirse; de forma que en éstos el trabajador descansará la jornada laboral inmediata, las horas sobrepasadas.

En todo caso, las horas extraordinarias podrán ser compensadas por la empresa con tiempo de descanso equivalente siempre que el trabajador esté de acuerdo. ...

B) Dispositivo de localización :

Las empresas podrán ofertar a los trabajadores que estimen oportuno, la posibilidad de permanecer a disposición de la empresa mediante un dispositivo de localización en las condiciones que se detallan a continuación:

1. Sólo será aplicable a los trabajadores que, por razones del servicio, deban permanecer disponibles y localizados desde las cero a la veinticuatro horas , mediante el medio técnico de localización correspondiente, que será facilitado por la empresa, para acudir a aquellos servicios no programados que surjan.

2. La aceptación de esta oferta por el trabajador en plantilla, deberá ser voluntaria, sin que su negativa le pueda acarrear cambio alguno en sus condiciones de trabajo, ni movilidad de ningún tipo. Si el trabajador que acepte el dispositivo de localización, quiere posteriormente renunciar a este sistema de trabajo, deberá comunicarlo a la empresa por escrito con un mes de antelación, volviendo a sus anteriores condiciones de trabajo.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, podrá realizarse contratación específica para la realización de este dispositivo de localización, entendiéndose que este dispositivo de localización se utilizará para acudir a aquellos servicios no programados que surjan.

4. El límite máximo que un trabajador podrá estar en esta situación será de cinco días seguidos , garantizándose dos días de descanso consecutivos nada más finalizar el servicio, sin que puedan ser cambiados o compensados.

5. El dispositivo de localización no podrá estar activado a efectos de cómputo de trabajo efectivo, en relación con cada trabajador, más de seis horas de media diaria, calculadas en el período de los cinco días. Durante el dispositivo de localización y a efectos de trabajo efectivo , éste se contabilizará desde el momento en que se llame al trabajador para prestar un servicio hasta el momento en que el trabajador regrese a su base .

6. La prestación por parte de un trabajador del dispositivo de localización, durante cinco días consecutivos, implica la finalización, por parte de éste, de su jornada laboral semanal.

7. Como compensación a la disponibilidad desde las 00.00 a las 24.00 horas, el trabajador que acepte este sistema de trabajo, además del sueldo correspondiente (salario base, plus ambulanciero y antigüedad) se le abonará, en concepto de dispositivo de localización, 4.000 pesetas (24,04 euros) al día. Este complemento salarial no consolidable, retribuye la aceptación expresa por parte del trabajador del dispositivo de localización. Para los años 2002 y 2003 el importe de este complemento se incrementará en el IPC real más un 1 por 100 según lo previsto en el artículo 13 del presente Convenio.

8. La empresa facilitará un parte, con el fin de que el trabajador registre la actividad desarrollada durante el dispositivo, en el que expresamente figure, las activaciones realizadas semanalmente, así como la fecha y tiempos de activación y retorno a la base, en cada uno de los servicios. De cada uno de estos partes, el trabajador guardará una copia debidamente sellada por la empresa.

C) Descanso semanal :

Las empresas podrán programar los descansos de los trabajadores según los turnos antes citados; se facilitará en una semana dos días de descanso consecutivos y en la siguiente dos días alternos o consecutivos, o viceversa, no necesariamente un domingo y festivo. Se procurará que tales domingos y festivos sean rotativos para todo el personal. En aquellas empresas en que por uso o costumbre los dos días de descanso sean siempre consecutivos deberán continuar siéndolo".

Ninguno de tales preceptos, que aparecen transcritos en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, ha resultado infringido por ésta. La desestimación de la demanda no se ha basado en el desconocimiento o una errónea interpretación de los mismos, sino, como claramente se razona en el mismo fundamento jurídico, en que "En el caso que nos ocupa, de la prueba practicada -consistente en documental y testifical- no se desprende conclusión alguna más allá de que los trabajadores fueron contratados con el servicio de localización, sirviéndose para ello de teléfono móvil, y que si bien es cierto que permanecen en la localidad de Villanueva, lo hacen por voluntad propia ante el ofrecimiento de la empresa sin coste alguno, sin que hayan acreditado otros extremos que en la demanda se pretenden. ...los actores no han acreditado con certeza los días y horas trabajados, los que se corresponden a la efectiva prestació0n de servicios y que el exceso de horas respecto de las de efectiva prestación de servicios sean horas de espera y de presencia y no de guardia localizada...".

El motivo, por ello, se rechaza.

TERCERO .- Como consecuencia del fracaso de los dos motivos de suplicación, y siguiendo el mismo criterio que ha mantenido la Sala en anteriores sentencias de 16 (dos) y 23 de marzo, 1 (dos), 13 (tres) y 15 de abril, 1 y 8 de julio de 1004, entre otras dictadas en temas similares, se desestima el recurso en su totalidad y se confirma la sentencia recurrida. Sin que, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, proceda efectuar condena en costas, al gozar los recurrentes, en su calidad de trabajadores, del beneficio de asistencia jurídica gratuita.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

: Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de Dª Eugenia y de D. Arturo contra la Sentencia nº 543/04 del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 6 de octubre de 2004, dictada en autos seguidos a instancia del recurrente frente a la empresa ASISCAR AMBULANCIAS, S.L., en reclamación de CANTIDADES, y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0010-05 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos .

E./

PUBLICACIÓN .- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretaria de la misma certifico.