Sentencia Social Nº 26/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4671/2006 de 16 de Enero de 2007

Encabezamiento

RSU 0004671/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00026/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017594, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004671 /2006

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: EL CORTE INGLES SA

Recurrido/s: Jose Manuel

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID de DEMANDA 0000494

/2006 DEMANDA 0000494 /2006

Sentencia número: 26/07 -L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a dieciséis de Enero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004671 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FRANCISCO JAVIER LOPEZ IGLESIAS, en nombre y representación de EL CORTE INGLES SA, contra la sentencia de fecha veintiséis de junio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 024 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000494 /2006, seguidos a instancia de Jose Manuel representado por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. JAVIER CARCELEN GARCIA frente a EL CORTE INGLES SA, parte demandada, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º.- El demandante Don Jose Manuel , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 11 de diciembre de 2002, con la categoría profesional de Personal de Servicios No Cualificados y un salario mensual bruto prorrateado de 1.077,03 euros.

2º.- El actor viene prestando sus servicios como Reponedor de productos de Parafarmacia en el centro de trabajo sito en la calle de la Princesa de esta Capital (hecho no controvertido).

3º.- El día 15 de abril de 2006 la empresa entrega al actor comunicándole el despido disciplinario con efectos desde ese mismo día, imputándole la comisión de falta muy grave consistente en la sustracción de productos de perfumería y ello en los términos que se recogen en dicha carta, la cual obra como documento nº 1 de ambos ramos de prueba, cuyo contenido se da por reproducido a estos efectos.

Con anterioridad, en concreto el día 11 de abril, la empresa comunicó al Sindicato FASGA su intención de entregar la carta de despido disciplinario al demandante (declaración de Don Leonardo ).

4º.- La mercantil Christian Dior, como parte de su política comercial, remite a los distribuidores autorizados de la marca, entre ellos El Corte Inglés, muestras gratuitas o productos promocionales, que se remiten conjuntamente con los pedidos principales a fin de que sean entregados a los clientes finales.

Ocasionalmente se entregan también productos promocionales conjuntamente con la adquisición de otro producto, formando un set o paquete promocional. En estos casos la entrega debe de ser conjunta e inseparable con la compra del producto principal (contestación al oficio dirigido a Christian Dior).

5º.- El día 31 de marzo de 2006 y sin que conste acreditado que estuviera para ello autorizado, el actor se apoderó de dos productos promocionales de la marca Fahrenheit de Christian Dior (hechos admitidos por la parte actora) los cuales estaban destinados a ser entregados a los clientes de la marca para la promoción de los productos de la citada marca.

6º.- Con anterioridad a estos hechos y como quiera que el Jefe de la Sección de Perfumería había observado la aparición en el almacén de cajas vacías, puso en conocimiento de ello al Departamento de Seguridad, que instaló en el almacén cámaras de seguridad (declaración de Don Juan Antonio ).

7º.- La empresa demandada se halla afecta al Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (BOE 27-04-2006 ).

8º.- El actor no ostenta cargo sindical ni de representación de los trabajadores, pero se encuentra afiliado al Sindicato FASGA.

9º.- Con fecha 17 de mayo de 2006 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de celebrado sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda promovida por D. Jose Manuel , contra EL CORTE INGLÉS SA debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor de fecha 15 de abril de 2006, condenando a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de notificación de la presente resolución, opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o indemnizarle en la Suma de 5.395,77 euros, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 35,90 euros diarios".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6.10.06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9.01.07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión de la parte actora articulada con carácter subsidiario en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido nulo o subsidiariamente improcedente, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la mercantil EL CORTE INGLES, S.A., en el que se articula un único motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 10.3.3. de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de fechas 16/10/2001 y 07/06/2005 que expresamente se citan en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, según su propio tenor, que a continuación se trascribe, que "se pretende de esta manera que se de el mismo trámite al trabajador afiliado que a los representantes de los trabajadores y delegados sindicales, con los cuales procederá la apertura de expediente contradictorio.", y se añade que "se está realizando una interpretación analógica extensiva de lo señalado."

A estos efectos interesa a la Sala poner de manifiesto que, efectivamente, el Tribunal Supremo, ya ha unificado el criterio acerca de cómo debe interpretarse la exigencia de la audiencia previa, y ha declarado de forma solemne que con un solo día de plazo no se cumple con la previsión legal contenida en los preceptos de la norma orgánica y de la estatutaria que se citan por la parte recurrente.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/10/2001 , que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, y con cita de otras anteriores que, incidían de forma indirecta en la solución de este problema interpretativo (Cfr. SSTS de fechas 31/01/2001 y 06/03/2001 ), se decía que, a la vista del texto del artículo 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores "es dable deducir de la finalidad del trámite previo de audiencia al despido del trabajador afiliado, fijada por la jurisprudencia unificadora, que, salvo la concurrencia de excepcionales circunstancias, las que en el caso enjuiciado no se acredita concurran, no se compagina el real cumplimiento de la finalidad del referido trámite tendente a que el delegado sindical pueda ser efectivamente oído ("ser oídos por la empresa..." arg. ex art. 10.3.3º LOLS ) con la fijación empresarial de un breve plazo de audiencia a los delegados sindicales que no se acredita fuera superior a un día previo a la efectividad del despido.

En tan breve plazo no es presumible que por parte de los delegados sindicales se pueda razonablemente articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario o a adoptar medidas que pudieran influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada y a suministrar información al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado, y, por el contrario, evidencia que lo que se ha efectuado por la empresa ha sido simplemente "la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución" lo que vulnera la finalidad de las normas invocadas como infringidas que exigen que los delegados sindicales dispongan de un plazo razonable para poder efectuar su función de garantía y defensa preventiva de los trabajadores sindicados y poder comunicar su postura ante el despido proyectado a la empleadora."

Y tal interpretación de carácter finalista de los citados preceptos es la que procede mantener también en el presente caso en el que, al igual que en el contemplado por el Tribunal Supremo, tampoco se ha acreditado que concurran circunstancias excepcionales que impidieran o hicieran necesario un despido tan rápido como el que se produjo, pues en la realidad ni siquiera transcurrió tiempo suficiente para que la Sección Sindical de FAGSA pudiera informarse de forma cabal sobre lo realmente acaecido y así poder intervenir en defensa de la situación del trabajador frente a una decisión empresarial ya adoptada y meramente pendiente de ejecución, que es lo que el legislador ha pretendido conseguir con la significada prevención legal.

En atención a lo razonado, se ha de concluir por la Sala la improcedencia del despido que se somete a su consideración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril , por haberse incorporado, el citado requisito de audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical a la que el trabajador estuviera afiliado, como parte integrante de la forma del despido disciplinario.

A mayor abundamiento, interesa a la Sala poner de manifiesto, que en la notificación extintiva de fecha 15/04/06 , se le imputa al actor, que ostenta la categoría de personal de servicios no cualificados, su actuación el día 31/03/06, sobre las 14.17 horas, en los términos que al efecto se contienen en la citada comunicación, que se tiene por expresamente reproducida en el Hecho Probado Tercero, lo que a criterio de la empleadora, ha de ser calificado como una falta muy grave de acuerdo con lo establecido en el artículo 64, apartados 2 y 13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (BOE nº 100/2006, de 27 de abril de 2006 ).

El artículo 64 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (BOE nº 100/2006, de 27 de abril de 2006 ), sanciona como faltas muy graves, según el tenor literal que se trascribe, en su ordinal 2 "El fraude, aceptación de recompensas o favores de cualquier índole, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar. Hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, venderse o cobrarse a sí mismo, sin expresa autorización de la empresa.", y en su ordinal 13, la "Transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo."

A estos efectos, consta debidamente acreditado en las actuaciones, que el día 31/03/06 el actor se apoderó de dos productos promocionales de la marca FAHRENHEIT de CHRISTIAN DIOR, los cuales estaban destinados a ser entregados a los clientes de la marca para la promoción de sus productos (Hecho Probado Quinto).

Conforme a lo expuesto, y acreditado en los términos expuestos el incumplimiento alegado por la mercantil EL CORTE INGLES, S.A., en su notificación extintiva de fecha 15/04/06, de conformidad con lo establecido en el artículo 54.1 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , sólo le restaría a la Sala, establecer si el citado incumplimiento contractual tiene la entidad suficiente como para determinar la imposición de la máxima sanción prevista en el ordenamiento.

Los artículos 65 y 66 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (BOE nº 100/2006, de 27 de abril de 2006 ), contienen el Régimen de Sanciones, y en él se establece, como no podía ser de otra forma, que corresponde a la dirección de la empresa la facultad de imponer las sanciones en los términos contenidos en el presente Convenio, reservándose la sanción de rescisión del contrato mediante despido disciplinario, para los supuestos en que la falta fuera calificada como muy grave en su grado máximo (artículo 66.3 ). Y este criterio de graduación convencionalmente establecido, habrá de responder a las exigencias de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no mantener la sanción impuesta.

En efecto, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora, siguiéndose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable. La citada teoría gradualista, según establecen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28 de febrero de 1990 y 16 de mayo de 1991 , debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora.

A mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de mayo de 1989 , sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 del Código Civil , en la aplicación de toda norma, y ello por cuanto la transgresión grave y culpable, como causa bastante para el despido, según el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico, ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si hace precisa necesariamente la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y atemperar su resultado las normas de equidad ya aludidas. En algunas ocasiones, según Alto Tribunal, "la norma establecerá criterios, y aun definidores de la naturaleza de la falta, que dejará escaso margen al juzgador para calificarla y en otros, deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aún a los morales y socialmente imperantes."

Y concretamente, respecto a la conducta desplegada por el trabajador el día 31/03/06, en los términos anteriormente significados, se ha de concluir por la Sala, que es obvio, que ésta admite matices y graduaciones al efecto de aplicar o no la máxima sanción de despido, convencionalmente reservada, se insiste, para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 y 31 de marzo de 1987 ) y siempre que la culpabilidad -sea a título de dolo o de negligencia inexcusable- resalte de un modo patente.

A criterio de la Sala, la sanción de despido impuesta al trabajador por la mercantil EL CORTE INGLES, S.A., resulta claramente inadecuada y desproporcionada por excesiva, habida cuenta la concreta conducta desplegada por el trabajador y su antigüedad, al haber desempeñado durante mas de 3 años sus servicios retribuidos en la empresa, sin ningún tipo de tacha o incidente reprobable (Hecho Probado Primero).

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte demandada y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, condenando a la mercantil EL CORTE INGLES, S.A., al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril , cuantificándose estos en 300 €. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus términos, condenando a la mercantil EL CORTE INGLES, S.A., al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril , cuantificándose estos en 300 €. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000004671/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.