Sentencia Social Nº 26/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 725/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00026/2012

Nº. RECURSO SUPLICACION 725/2011

Materia:INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s:Evangelina

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 2 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:2/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintitrés de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

ENNOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 26/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 725/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. José A. Calderón Fernández, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha seis de julio de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda número 2/11, seguidos a instancia de Evangelina , representada por el Sr D. Lorenzo Amengual Colom, frente a la citada parte recurrente, en reclamación por Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I. La demandante, nacida el 5.02.1960, tiene concedida desde el año 2004 una pensión por sentencia de este Juzgado de IPT para su profesión habitual de 'dueña y dependienta de tienda de regalos' siendo las secuelas padecidas entonces de síndrome fibromiálgico, con fatiga crónica y de presión reactiva, y rizolisis a nivel L2-L3, L3-L4 y L4-L5, con pérdida de altura del espacio interventebral C5-C6, colón irritable'. El equipo de valoración de incapacidades había emitido dictamen propuesta de situación no invalidante en función de un cuadro clínico de 'no se objetiva disfunción permanente con la información disponible', apuntando en el apartado aparato locomotor 'clase uno' El INSS denegó las prestaciones por IP solicitadas por no considerar las tributarias de esa calificación.

II. Solicitó la revisión de grado en orden a la obtención de una IPA en la anualidad de 2.010.

III. El equipo de valoración de incapacidades emitió dictamen propuesta de situación no invalidante permanente absoluta en función del cuadro clínico de neoplasia de mama, síndrome subacromial hombro derecho intervenido con déficit de movilidad, fascitis plantar pie izquierdo intervenido.

IV. El INSS denegó las prestaciones por IPA solicitadas por no considerarlas tributarias de esa calificación y por no producción de variación suficiente en el estado de sus lesiones con las secuelas anteriores.

V. El cuadro cínico padecido en la actualidad es de síndrome fibromiálgico, con fatiga crónica, y rizolisis a nivel L2-L3, L3-L4 y L4-L5, con pérdida de altura del espacio intervertebral C5-C6, colón irritable, adenocarcinoma de mama derecha, ostoartritis generalizada, espolón calcáneo izquierdo, síndrome subacromial de hombro derecho, fastitis plantar derecha, fractura de quinto metatarsiano pie izquierdo, fractura sexta costilla derecha, obesidad y trastorno depresivo reactivo crónico'

VI. Vía administrativa, agotada.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Estimando la demanda presentada por Doña. Evangelina contra el INSS debo declarar y declaro su invalidez permanente absoluta, condenando a la demandada al abono de las prestaciones económicas inherentes.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Dª Evangelina ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintisiete de diciembre de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del artículo 191 b) de L Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) la recurrente solicita la modificación del Hecho Probado (HP) Cuarto con el fin de que se adicione, como afirmado por el INSS, lo siguiente: '...que no se procede a la revisión en virtud de la Ley 42/94 por cuanto el plazo de revisión por agravación o mejoría vincula tanto al trabajador como a la Entidad Gestora, y por tanto hasta 1/09/2012 no se podrá instar la revisión' basándose para ello en la reclamación previa de 18/11/2010.

La parte impugnante no se opone a la modificación por derivar de la desestimación de la reclamación previa citada.

Al ser ello cierto se añade el texto propuesto, sin perjuicio de su valoración que no corresponde a este lugar.

SEGUNDO.-Por la vía del artículo 191 c) de la LPL el recurrente denuncia la infracción de la Ley 42/1994 de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social que en su artículo 34 modifica el art. 143 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) de 20-06-94, en su apartado 2.

Sostiene aquel que dicho artículo 'vincula el plazo de revisión por agravación o mejoría del estado invalidante, tanto al trabajador como a la Entidad Gestora, los cuales no podrán promover o instar la revisión hasta la fecha que considere el INSS, y en este caso la fecha de vencimiento fijada en la resolución administrativa era a partir del 01-09-2012' y que dicha cuestión ha sido resuelta por sentencia de esta Sala de 22-11-2002 .

Es cierto que dicho plazo para la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante vincula tanto al trabajador como a la Entidad Gestora.

También lo es que en la Sentencia de esta Sala invocada por la recurrente, que sigue las anteriores de 20 de abril de 1999 y 28 de febrero de 2002 , mantiene el criterio de que el precepto 'debe interpretarse en el sentido de que la operatividad del plazo que obsta al inicio del procedimiento de revisión limita al examen de las variaciones del estado invalidante causadas por la evolución, negativa o favorable, de la dolencias primitivas; más no cuando el cambio obedece a lesiones o enfermedades surgidas después de haberse declarado la invalidez y que, por tanta, no fueron tomadas en consideración para apreciar su existencia. La inteligencia de cualquier norma singular no puede desligarse de los principios inspiradores del conjunto normativo en el que se inserta. Y patente resulta que, de aplicarse la cuestionada con el amplio alcance que la Entidad Gestora propugna, quedarían desamparados sin justificación alguna razonable y no acorde desde luego con la finalidad del sistema protector de la Seguridad Social las situaciones de empeoramiento sobrevenidas por causas inopinadas y del todo ajenas a la patología originaria.'

El recurrido invoca la STSJ de Cataluña de 14-4-03 , según la que en el caso de aparición de nuevas dolencias que no tengan nada que ver con las anteriormente diagnosticadas, que no han podido ser valoradas en la resolución administrativa y que suponen una variación en el grado de incapacidad, el plazo fijado deja de ser operativo y la STSJ de Castilla-León de 19 de octubre de 2005 en la que se lee que ' ... no rige excepcionalmente cuando el pensionista estuviera ejecutado cualquier trabajo por cuenta propia o ajena o cuando exista error diagnostico, casos en los que por tanto cabe la revisión en cualquier momento haya o no transcurrido el plazo fijado; la finalidad del precepto comentado era salir al paso o evitar las abusivas por infundadas revisiones que, antes de introducirse esta norma, se instaban nada más concluir un expediente de incapacidad permanente de tal suerte que prácticamente sin solución de continuidad se estaba constantemente demandando la actuación de la Entidad Gestora para reconocimiento de un determinado grado de incapacidad permanente; parece pues claro que la citada norma debe ser interpretada de acuerdo con la finalidad perseguida por la misma por lo que cuando no se trata de revisar las mismas dolencias ya tenidas en cuenta aunque hubieran experimentado alguna modificación, sino otras distintas de súbita aparición derivadas ya sea de enfermedad común o de accidente de trabajo,debe permitirse la revisión en cualquier momento haya o no transcurrido el plazo fijado ya que no se trata propiamente de revisar un anterior situación sino de examinar ex novo el nuevo estado patológico del solicitante'.

A la luz de lo anterior y comparando el Hecho Probado (HP) I con el V se observa que el cuadro clínico coincide en ambos solo hasta donde dice 'colón irritable', aunque en el primero figura 'depresión reactiva' y en el segundo esta aparece ya cronificada, y a partir de dicho punto se suman dolencias que no fueron en aquel consideradas y que son 'nuevas' : 'adenocarcinoma de mama derecha, ostoartritis generalizada, espolón calcáneo izquierdo, síndrome subacromial de hombro derecho, fastitis plantar derecha, fractura de quinto metatarsiano pie izquierdo, fractura sexta costilla derecha' y 'obesidad'.

Es importante destacar, a estos efectos, que en la sentencia se acepta, en realidad, el informe del Dr. Florentino , al que se alude en los Fundamentos de Derecho (FD) II y III, y en éste se lee que la intervención en la mama derecha se produjo en el año 2005; que la osteartritis se documentó mediante gammagrafía de 3 de mayo de 2010; que el espolón, el síndrome subacromial, la fastitis, la fractura del quinto metatarsiano del pie izquierdo fueron intervenidos en el año 2007 y que la fractura de la sexta costilla tuvo lugar en el año 2009.

Todos estos acontecimientos de trascendencia médica son nuevos, en el sentido de las sentencia s citadas, y muy posteriores a los considerados en la sentencia del año 2004 a la que se refiere el HP Primero y por ello el motivo se desestima.

TERCERO.-Por el mismo cauce procesal el recurrente denuncia la infracción del artículo 137.1.c ) y el apartado 5 de la LGSS al entender que tal artículo 'señala que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo a trabajador para toda profesión u oficio' y que las dolencias que padece la trabajadora 'sólo le inhabilitan para desarrollar su trabajo, y nos basamos en la propuesta del equipo de valoración en el que se establece que las dolencias son las mismas.'

Este razonamiento no puede acogerse pues la propuesta de dicho equipo no establece explícitamente que 'las dolencias son las mismas' y, tampoco, implícitamente ya que si se compara el HP I con el III, en el que se recoge tal propuesta, se verá que en éste se añade la 'neoplasia de mama'; el 'síndrome subacromial hombro derecho intervenido con déficit de movilidad' y la 'fascitis plantar pie izquierdo intervenido.'

Para desestimar el motivo y el recurso conviene añadir la conclusión del informe Don. Florentino , importante por lo dicho más arriba, en la que se lee que 'Al síndrome de fatiga crónica que padecía la paciente se han sumado los procesos patológicos antes señalados que han deteriorado aún más su estado psicofísico y disminuyen gravemente su capacidad funcional, hasta el punto de requerir la ayuda de otra persona para algunas actividades cotidianas.'

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de Palma de Mallorca, de fecha seis de Julio de dos mil once, en los autos de juicio nº 2/2011, seguidos en virtud de demanda formulada por Dª Evangelina , frente a la citada parte recurrente, y, en su virtud,SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 219, y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0725-11 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0725-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.