Sentencia Social Nº 260/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 6777/2011 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0006777/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 6777/11

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 232/11

RECURRENTE/S: David

RECURRIDO/S: TRANSFORMACION AGRARIA, SA, TECNOLOGIA Y SERVICIOS AGRARIOS, SA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a dieciséis de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 260

En el recurso de suplicación nº6777/11interpuesto por el Letrado MARCIAL AMOR PEREZ en nombre y representación deDavid, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de MADRID, de fecha 28 DE JULIO DE 2011 , ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº232/11del Juzgado de lo Social nº1de los de Madrid, se presentó demanda por David contra,TRANSFORMACION AGRARIA, SA, TECNOLOGIA Y SERVICIOS AGRARIOS, SAen reclamación deDESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 28 DE JULIO DE 2011 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por David , absuelvo de sus pretensiones a Transformación Agraria, SA, y Tecnología y Servicios Agrarios, SA, apreciando los efectos previstos en elartículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, la extinción de la relación laboral en fecha 8 de enero de 2011 y la ausencia de salarios de tramitación más allá de la fecha de su consignación; sin perjuicio del derecho del actor a disponer de los importes consignados judicialmente.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor prestó servicios profesionales como Titulado de grado superior para la empresa Tecnología y Servicios, S.A, mediante contrato temporal, para la realización de obra o servicio determinado, suscrito el 01.06.06, en que el demandante causó baja voluntaria con efectos de 01.03.09, según comunicación escrita que remitió a la empresa con fecha 12.02.09 (docs. 1 del actor y 7 y 8 de la demandada).

SEGUNDO.- El día 02.03.09 suscribió contrato de la misma naturaleza temporal con Transformación Agraria, SA, con la categoría profesional de Ingeniero Agrónomo. Prestaba servicios en Badghis (Afganistán), como Coordinador Agrícola del Proyecto de Reconstrucción de Badghis, Fase IV (docs. 5 del actor y 9 de la demandada).

TERCERO.- Mediante comunicación escrita de 12.02.10, Tecnología y Servicios Agrarios, SA, puso en conocimiento del actor su cese con efectos de 28.02.10, por finalización de los trabajos de su categoría. El actor firmó documento de liquidación y saldo finiquito el día 04.03.10, sin manifestar objeción ni reserva alguna (docs. 10 y 11 de la demandada).

CUARTO.- El día 08.09.10 suscribió nuevo contrato temporal, para la realización de obra o servicio determinado, con Transformación Agraria, SA; con la categoría profesional de Ingeniero Agrónomo y una retribución anual bruta de 70.000,00 euros. Prestaba servicios en Badghis (Afganistán), como Coordinador Agrícola del Proyecto de Reconstrucción de Badghis, Fase V (docs. 15 del actor y 12 de la demandada).

QUINTO.- Transformación Agraria, SA, es empresa filial de Tecnología y _Servicios Agrarios, SA, que posee el 100 por 100 de su capital social (doc. 1 de la demandada).

SEXTO.- Tecnología y Servicios Agrarios, SA, y sus filiales están integradas en los dispositivos y planes estatales de protección civil, su capital es de titularidad pública, están destinadas a prestar servicios esenciales de desarrollo rural, conservación del medio ambiente, atención a emergencias y otros ámbitos vinculados a los anteriores; tienen la consideración legal de medio instrumental y servicio técnico de las Administraciones públicas, realizan exclusivamente los trabajos encomendados por estas y requiere su actuación la aprobación presupuestaria previa por parte de la Administración pública correspondiente, que igualmente controla y aprueba el gasto (docs. 2 a 6 de la demandada).

SEPTIMO.- Es pacífico que el actor mostró interés por el cargo de Delegado de la empresa en Afganistán. No obstante, la prueba testifical pone de manifiesto que la designación de ese cargo no se somete a concurso, sino que es libre designación entre empleados fijos, salvo que los inicialmente elegidos no presten su consentimiento para ocupar el cargo, que requiere desplazamiento a Afganistán, en cuyo caos hay un proceso interno de selección, del que en todo caso están excluidos los contratos temporales, dada la necesidad de que haya entre delegado y empresa una vinculación estable; así se le dijo al actor, y también a su tía -Consejera Delegada de Tecnología y Servicios Agrarios, S.A-, que se interesó por la designación de su sobrino; hubo dos elegidos, el primero rechazó la proposición y el segundo, Benjamín , la aceptó y fue designado delegado.

OCTAVO.- De la prueba testifical, en relación con los documentos 33 a 37 de la parte demandada, se desprende que el día 04.12.10, en el aeropuerto de Qin, hubo una conversación privada entre el actor y Heraclio , Coordinador del Programa de Agua y Saneamiento de la demandada, en que este último hizo un comentario negativo respecto de la consultora de la AECID (Agencia Española de cooperación Internacional para el Desarrollo), Sra. Berta . El actor se puso en contacto directamente con la AECID para dar cuenta de la manifestación del Sr. Heraclio , y envió a este un correo en tono amenazador. El 09.12.10, la Directora de la AECID remitió comunicación al Director de Relaciones Institucionales de la demandada, que fue recibida el 13.12.10, requiriendo el relevo de Heraclio , con motivo de lo que denomina 'incidentes de orden interno'. El día 14.12.10, el Director de Relaciones Institucionales de la demandada respondió por escrito a la Directora de la AECID, confirmando el relevo de Heraclio y advirtiendo que también iba a procederse al relevo inmediato del actor, porque también con él había tenido la empresa problemas de orden interno que hacían recomendable su sustitución.

NOVENO.- De la prueba testifical, en relación con los documentos 38 a 45 de la demandada, se extrae que el actor venía cometiendo irregularidades, en contra de la normativa interna, en las operaciones de compra de semillas y fungicidas, fraccionando en diversas facturas de menor cuantía el importe total de la operación y evitando de este modo que la empresa lo detectara.

DECIMO.- Mediante carta de 23.12.10, notificada el 04.01.11, Tecnología y Servicios Agrarios, SA, puso en conocimiento del actor su cese con efectos de 08.01.11, por finalización de los trabajos de su categoría. En la misma fecha, 23.12.10, se le comunicó la decisión extintiva al actor por correo electrónico (docs. 30 del actor y 20 y 21 de la demandada).

UNDECIMO.- El actor remitió burofax a la demandada el día 28.12.10, incluyendo copia de papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional, que había sido presentada el día anterior, en que impugnaba la designación de Benjamín como Delegado de la empresa en Afganistán. El burofax fue entregado el 29.12.10. El actor interpuso la correspondiente demanda ante los Juzgados de lo Social el día 25.03.11 (docs. 28, 29 y 34 del actor y 32 de la demandada).

DUIDECIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación previa ala presente vía jurisdiccional el día 01.02.11, celebrándose sin avenencia el correspondiente intento conciliatorio el 18.02.11.

DECIMOTERCERO.- La empresa demandada reconoció la improcedencia del despido y consignó la indemnización y los salarios de tramitación ante los Juzgados de lo Social de esta sede en fecha 24.02.11. Los importes respectivos consignados por esos conceptos son de 2.876,71 euros y 9.013,70 euros. La parte demandada puso en conocimiento del actor el reconocimiento de improcedencia y la consignación mediante carta de 28.02.11 (docs. 33 del actor y 22 a 25 de la demandada).

DECIMOCUARTO.- La demanda rectora de autos fue interpuesta el día 22.02.11, sin manifestación alguna de la parte actora oponiéndose a los importes consignados.

DECIMOQUINTO.- El actor no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación por el actor sentencia que ha desestimado demanda por despido, a cuyo fin formula nueve motivos de revisión fáctica y tres destinados a infracciones jurídicas, respectivamente amparados, en las letras b ) y c) del art. 191 de la LPL .

La primera modificación afecta al ordinal primero, solicitándose que después de comunicación escrita que remitió se añada a'RECURSOS HUMANOS GRUPO TRAGSA con fecha 12.02.09, alegando como motivo que a partir del lunes 2 de marzo se incorporaría a TRAGSA a cumplir funciones para la Subdirección de Internacional en la República Islámica de Afganistán, (docs. 1 del actor y 7 y 8 de la demandada).'

Tal adición es improcedente porque supone predeterminar un concepto jurídico conforme a la denominación que el propio actor asigna al destinatario al que dirige la carta. Más adelante se establecerá si nos hallamos o no ante un grupo empresarial dentro del ámbito puramente laboral a los efectos postulados en el recurso.

SEGUNDO.- Se interesa seguidamente se añada al mismo hecho probado que'en el mes de febrero de 2009 percibió una retribución bruta de 2.515,70 euros que en neto quedó en 1.949,72 euros (doc. 4 del actor)'. Esta precisión es infundada, innecesaria e intranscendente porque el salario computable para la indemnización y salarios de trámite es el pactado con TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A, empresa con la que el demandante suscribió el último contrato, de 8-9-2010 .

TERCERO.-Para el segundo ordinal se propone esta otra adición: 'Según carta de 20 de febrero de 2009 de la Directora de Recursos Humanos del Grupo Tragsa, en este nuevo destino la manutención y el alojamiento, así como los viajes, no eran de su cargo, y además de la retribución fija en España de 35.000 € anuales, percibía un complemento por 'destino extranjero' de 40.000 € brutos anuales, (doc. 5 y 7 del actor).'

El contrato de trabajo de 2-3-2009 (folio123 y 1249 y el recibo salarial (folio 143) son medios probatorios oportunamente valorados en la instancia, que ni evidencian error del Juzgador ni sirven para alterar el objeto del proceso y el signo del fallo.

CUARTO.- A continuación, se insta que el hecho probado tercero conste con este nuevo añadido: 'En dicho mes de marzo de 2010 el Grupo Tragsa en la convocatoria de un proceso de selección de un Delegado de Tragsa en Afganistán afirmaba: El Grupo Tragsa está ejecutando desde el año 2005 un programa de reconstrucción en Afganistán bajo el encargo directo de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). Este programa tiene presupuesto anual de 10 millones de euros y se centra en la provincia de Badghis, al noroeste del país. Se trata de trabajar, en ayuda al desarrollo, en los sectores de infraestructuras, aguas, salud, agricultura, género, educación y apoyo institucional'.

Con este texto se persigue dejar acreditada la unidad esencial del vínculo y en consecuencia la ininterrumpida prestación de servicios del actor para la demandada, aspecto que se analizará más adelante en forma no acorde con tal pretensión, tratándose de elemento fáctico irrelevante para el fallo.

QUINTO.- Se pretende en el siguiente motivo incorporar como ordinal tercero bis esta declaración fáctica: 'A partir del 8 de julio de 2010, Grupo TRAGSA mantuvo reiterados contactos con el actor con la finalidad de lograr su reincorporación o vuelta al trabajo de éste en Afganistán a partir del mes de septiembre de 2010, (docs. 10, 11, 1, 13 y 14 del actor).'

Los particulares señalados se refieren a cuestiones ajenas al objeto propio del proceso: declaración de nulidad o, subsidiariamente, improcedencia del despido y abono de indemnización por daños morales, con petición de condena a las empresas codemandadas.

SEXTO.- La siguiente revisión fáctica se refiere al ordinal sexto, que, según el actor, debe quedar completado con otro, el sexto bis, de este tenor: 'Las empresas TRANSFORMACION AGRARIA, S.A., y TECNOLOGIA Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A., han venido actuando en relación con el actor de forma conjunta o unitaria como una sola empresa con la denominación de GRUPO TRAGSA, (folios 4, 5, 25, 42, 43, 44, 81 a 98, 109 a 119, 120, 121, 122, 125 a 142, 143, 147, 148, 149, 150, 152, 161, 162, 166, 182, 183, 196, 333, 336, 341 a 348, 369, 370, 373 a 376, 380 a 414, 446, 449, 466, 478, 505, 506 y 507 de autos).'

Insiste el demandante en situar el vínculo laboral con las empresas codemandadas en su consideración de grupo empresarial, cuestión que debe resolverse bajo las premisas que la jurisprudencia fija como requisitos para declarar que ha habido prestación de servicios para el grupo como tal, que no son deducibles de la prueba documental citada en el motivo, por lo que este se desestima.

SÉPTIMO.- En la siguiente solicitud de revisión fáctica, lo que se interesa es que el ordinal séptimo quede redactado así:'es pacífico que el actor mostró interés por el cargo de Delegado de la empresa en Afganistán'.

El resto del apartado que el recurrente elimina se funda en declaración testifical, de la que el Magistrado de instancia ha deducido de tal medio probatorio, que aquel pretende desautorizar con otros medios de prueba que han sido también pertinentemente valorados, y no es admisible que si las declaraciones fácticas son fruto, además de prueba distinta a la documental, de otra, como la testifical, la parte obvie esta última en todo aquello que pueda interesarle, enfocando la solicitud revisora bajo la exclusiva perspectiva de la versión histórica que le favorece, por lo que se desestima el motivo.

OCTAVO.-El motivo que se expone a continuación se refiere al ordinal octavo, que contiene propuesta alternativa con este texto: 'De la prueba testifical, en relación con los documentos 33 a 37 de la parte demandada, se desprende que el día 04.12.10, en el aeropuerto de Qin, hubo una conversación privada entre el actor y Heraclio , Coordinador del Programa de Agua y Saneamiento de la demandada, en que este último hizo un comentario negativo respecto de la Consultora de la AECID (Agencia Española de cooperación Internacional para el Desarrollo), Doña. Berta . El 09.12.10, la Directora de la AECID remitió comunicación al Director de Relaciones Institucionales de la demandada, que fue recibida el 13.12.10, requiriendo el relevo de Heraclio , con motivo de lo que denomina 'incidentes de orden interno'. El día 14.12.10, el Director de Relaciones Institucionales de la demandada respondió por escrito a la Directora de la AECID, confirmando el relevo inmediato del actor, porque también con él había tenido la empresa problemas de orden interno que hacían recomendable su sustitución.'

De nuevo se ofrece texto fáctico acomodado al interés del recurrente, que no prevalece sobre el que refleja el factum judicial, como resultado de la declaración testifical y los documentos que en el ordinal se citan, valoración unitaria o conjunta imparcial y objetiva, que ni es errónea ni tampoco incompleta o con necesidad de ser perfeccionada.

NOVENO.- Para el hecho probado noveno, el actor ofrece texto con diferente redacción, que propone sea esta: 'De la prueba testifical, en relación con los documentos 38 a 45 de la demandada, se extrae que después que el actor fuera despedido la empresa supo que venía cometiendo irregularidades, en contra de la normativa interna, en las operaciones de compra de semillas y fungicidas, fraccionando en diversas facturas de menor cuantía el importe total de la operación y evitando de este modo que la empresa lo detectara.'

Nos hallamos ante una declaración fáctica inferida también de prueba testifical y documental, que pueden dejar manifestada una determinada conducta del trabajador, con independencia de la fecha que figure en los documentos citados como soporte del motivo, siempre que puedan ser útiles para lo declarado en el relato fáctico y según los hechos necesarios para enjuiciar el asunto, aunque dicha prueba actúe en calidad de elemento auxiliar para su enjuiciamiento.

DÉCIMO.- En el siguiente motivo de infracción jurídica, se alega como vulnerada la doctrina de la STS de 23-1-2007 (rec. 641/2005 ). Considera el actor que su prestación de servicios lo fue para el grupo TRAGSA, lo que determina la responsabilidad solidaria de las codemandadas, criterio contrario al del Magistrado de instancia, que no aprecia la existencia de tal fenómeno empresarial.

La STS de 3-11-2005 (rec. 3400/2004 ) señala que:

'Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en lasentencia de 3 de mayo de 1990( RJ 19903946) y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 ( RJ 19954455) , la de 26 de enero de 1998 ( RJ 19981062) y la de 26 de diciembre de 2001 ( RJ 20025292) , configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades. En concreto, estos factores específicos del grupo de empresas en el ordenamiento laboral consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales'.

Es indudable que en lo que se denomina grupo TRAGSA, no está acreditado que haya habido algún elemento demostrativo de grupo como tal, como por ejemplo, funcionamiento unitario de las empresas del grupo, prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, a las empresas que lo forman, confusión de plantillas, creación de empresas aparentes, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad, o dirección única del grupo. El grupo puede funcionar como tal en la esfera de las relaciones comerciales o a otros efectos, sin que ello implique o haga presumible que lo hace también como conjunto integrado por empresas empleadoras en la forma exigida por la jurisprudencia. Queda, pues, desestimado el motivo.

UNDÉCIMO.- El precepto invocado a continuación como infringido es el art. 24.1 de la CE , con cita así mismo de doctrina del TC sobre el derecho a la garantía de indemnidad. La infracción de este derecho se sustenta por el recurrente en que su despido, cese o extinción de la relación laboral responde a la reclamación que efectuó solicitando la nulidad o revocación de la designación del nuevo delegado en Afganistán y se convocara un nuevo concurso público de selección con arreglo a la normativa interna establecida para ello.

Hemos de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta, por ejemplo, en la sentencia 75/2010, de 19 de octubre , al declarar que el citado derecho se traduce en las relaciones laborales,(...) en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 1993, 14] , F. 2, y38/2005[ RTC 2005, 38], F. 3, entre otras muchas), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido -o, también actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial (SSTC 138/2006, de 8 de mayo [ RTC 2006 , 138] , F. 5 ; 120/2006 de 24 de abril [ RTC 2006, 120] , F. 2; y16/2006, de 19 de enero[ RTC 2006, 16] , F. 5, entre las últimas) o actuaciones tendentes a la evitación del proceso (STC 55/2004, de 19 de abril[ RTC 2004, 55] , F. 3)-, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 24.1 CEyart. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores( RCL 1995, 997) ]. En sentido similar, resulta evidente que una tutela efectiva del derecho de huelga [art. 28.2 CEyart. 4.1.g) del Estatuto de los Trabajadores] resulta incompatible con la tolerancia de una actuación empresarial dirigida a sancionar directa o indirectamente su legítimo ejercicio, pues el ejercicio de un derecho constitucional no puede ser nunca objeto de sanción (SSTC 11/1981, de 8 de abril [ RTC 1981, 11] , F. 22; y90/1997, de 9 de junio[ RTC 1997, 90] , F. 4), por lo que toda decisión de tal naturaleza habrá de ser igualmente declarada discriminatoria y radicalmente nula'.

Y en la misma línea, la Sala debe seguir la pauta jurisprudencial que, por ejemplo, puede contrastarse en la STS de 18- 2-2008 (rec. 1232/2007 , que dice:

'Son muchas y muy conocidas las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que recogen la consolidada doctrina sobre la garantía de indemnidad que integra elart. 24 de la Constitución( RCL 19782836) , y que se traduce en que nadie, en este caso los trabajadores, puede en ningún momento resultar perjudicado por el hecho de haber reclamado en juicio lo que considera su derecho -por todasSSTC 90/1997 ( RTC 199790) o29/2002( RTC 200229) - pues como resumió laSTC 55/2004, de 19 de abril( RTC 200455) , con cita textual de otras anteriores, en concreto laSTC 7/1993, de 18 de enero( RTC 19937) , 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos previos o preparatorios al proceso, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario', pues 'el derecho a la tutela judicial efectiva no solo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza'.

DUODÉCIMO.- No puede considerarse, a la luz de la anterior doctrina, que la extinción del contrato de trabajo del demandante obedezca a la reclamación de la que se ha hecho antes referencia porque, como razona la sentencia de instancia, fue el 14 de diciembre de 2010 cuando la empresa entendió aconsejable el cese del actor y que se procedería a su relevo inmediato por problemas de orden interno habidos con el mismo (folio 449 de los autos), mientras que el día en que la empresa tuvo conocimiento de dicha reclamación fue el 29-12-2010, a través del burofax que el actor le remitió (ordinal undécimo), y siendo así, cuando la decisión extintiva ha sido adoptada antes del hecho que se aduce como móvil verdadero del despido, no cabe entender que exista la conexión causal requerida para dar por infringido el art. 24.1 de la CE . Y en esta específica faceta, hay que aludir también a la doctrina de la citada sentencia del TC 75/2010 , sobre la prueba indiciaria en los casos en que se postula la nulidad del despido. Manifiesta esta sentencia que:

'Es sabido, sin embargo, que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (entre tantas otras,SSTC 90/1997, de 6 de mayo [ RTC 1997 , 90] , y66/2002, de 21 de marzo[ RTC 2002, 66] ). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia (STC 207/2001, de 22 de octubre[ RTC 2001, 207] ). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión (SSTC 87/1998, de 21 de abril [ RTC 1998 , 87 ] ; 293/1993, de 18 de octubre[RTC 1993 , 293 ] ; 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999 , 140 ] ; 29/2000, de 31 de enero [ RTC 2000 , 29 ] ; 207/2001, de 22 de octubre [ RTC 2001 , 207 ] ; 214/2001, de 29 de octubre[RTC 2001 , 214 ] ; 14/2002, de 28 de enero [ RTC 2002 , 14 ] ; 29/2002, de 11 de febrero [ RTC 2002 , 29 ] ; 30/2002, de 11 de febrero [ RTC 2002, 30] ; o17/2003, de 30 de enero[ RTC 2003, 17] ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido'.

Si en el presente caso, el acuerdo previo de la extinción del contrato se hubiera adoptado después de haberse conocido por la demandada la reclamación aludida, habría posibilidad evidente de examinar el eventual engarce entre una y otra circunstancia, mas la sucesión en el tiempo entre la decisión de despedir al actor, seguida, quince días después, de dicho conocimiento, impide aplicar como acreditada la relación causal que se alega.

DECIMOTERCERO.- En el último motivo, articulado con carácter subsidiario, se alega infracción del art. 56.2 del ET , en relación con la doctrina jurisprudencial de la STS de 18-2-2009 (rec. 3256/2007 ) sobre la unidad esencial del vínculo. Ha de resaltarse que la empresa depositó en el Juzgado el importe de la indemnización y los salarios de trámite tras el reconocimiento de la improcedencia del despido, el día 24-2-2011, habiéndose celebrado la conciliación judicial el 5-7-2011, por lo que el trámite se hizo en tiempo idóneo, ya que la empresa tienen la opción de proceder de este modo hasta dicha conciliación, conforme a jurisprudencia que así lo advera.

La cuestión que de seguido se plantea consiste en determinar, a tenor de las consideraciones del motivo, la antigüedad y el salario que deben computarse para cuantificar el importe de la indemnización por despido improcedente, aspecto en relación con el cual la parte actora hizo en el acto del juicio oportuna referencia y a la que ninguna objeción procesal se puso por la demandada. No se trata de planteamiento de cuestión nueva, pues no está por vez primera planteada en el recurso, y esto justifica que la Sala entre en su examen, pues en el hecho primero de la demanda se fija la antigüedad en el 1-6-2006, con lo que ya media una pretensión concreta de indudable relevancia en relación con el tema atinente a la unidad esencial del vínculo.

Precisado lo anterior, la antigüedad que ha de ser computada no puede ser otra que la que tiene en cuenta la sentencia recurrida. Y ello es así porque el primer contrato para obra o servicio determinado, de 1-6-2006, se suscribió por el actor con TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A., para mejora y consolidación de regadíos en Alicante (folio 108 vuelto), el segundo de la misma naturaleza y tras baja voluntaria, de 2-3-2009, fue celebrado con TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A., que es empresa distinta, y para prestar servicios en Afganistán como coordinador agrícola del proyecto de reconstrucción de Badghis, fase IV, que finó el 28-2-2010, suscribiendo otro con esta misma empresa seis meses después, el 8-9-2010, de obra o servicio determinado, para la fase V del proyecto mencionado.

Con arreglo a estos antecedentes, no cabe soslayar que los contratos se formalizaron con empresas distintas, que no constituyen grupo empresarial stricto sensu en el plano laboral, y que, además, la separación entre la fecha de terminación del contrato de 2-3-2009 y la firma del siguiente fue ciertamente relevante. La STS de 19-2-2009 (rec. 2748/2007 ) con cita de otras anteriores, recuerda que:

'Es cierto que en el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días [plazo de caducidad para la acción de despido], la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente... '(...) porque ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada'.Y añade:

'(...) hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude elart. 56.1 ET(RCL 1995997 ) - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa...' .

Hay que considerar entonces que el transcurso de seis meses al que se ha aludido hace que respecto de la contratación con TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. no pueda ser obviado el dato de un interregno tan elocuente.

Si el salario computable es de 70.000 euros anuales (ordinal cuarto) la indemnización que se debería de haber ingresado asciende a 2.876,7 euros (70.000:365x15 días), que es la que fue depositada por la empresa.

A la luz de cuanto antecede, el motivo se desestima y también el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 6777 de 2011, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 006777/11que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.