Sentencia Social Nº 260/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 185/2014 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00260/2014

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2013 0001164

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000185 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000267 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de BADAJOZ

Recurrente/s: Juan

Abogado/a:JESUS SECILLA SANCHEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:ANDALUZA DE OBRAS Y MINERIAS SA

Abogado/a:JUAN MANUEL ROZAS BRAVO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

En CÁCERES, a seis de Mayo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 260

En el RECURSO SUPLICACIÓN 185/2014, interpuesto por el Sr. Letrado D. JESÚS SECILLA SÁNCHEZ, en nombre y representación de D. Juan , contra la sentencia número 185/14 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 267 /2013, seguido a instancia del mismo Recurrente, frente a ANDALUZA DE OBRAS Y MINERÍAS SA, parte representada por el Sr. letrado D. JUAN MANUEL ROZAS BRAVO, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Juan , presentó demanda contra ANDALUZA DE OBRAS Y MINERÍAS SA., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 12, de fecha catorce de Enero de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El actor Juan , domiciliado en la localidad de Peñarroya-Pueblonuevo (Córdoba), prestó sus servicios con un salario diario de 89,86 euros, por todos los conceptos, en la empresa demandada ANDALUZA DE OBRAS Y MINERIA, S.A., como operador de maquinaria en la mina Agua blanca, en la localidad de Monasterio de esta provincia, en virtud de un contrato por obra o servicio determinado que concluyó el 7-01-13, siendo desestimado pro el Juzgado de lo Social, su demanda presentada por despido. 2º.- Ha venido percibiendo, además de sus nóminas, unas cantidades mensuales, en concepto de suplidos o compensación pro gastos de desplazamientos y manutención. 3º.- Finalizado su contrato, el 29-01-13 promovió acto de conciliación en la UMAC, en reclamación de cantidad por un total de 9.936,76 euros en concepto de diferencias en las cantidades percibidos como dietas. 4º.- La cuantía de la dieta completa en al año 2.012, conforme al Convenio Colectivo de la construcción y obras públicas de Badajoz, publicado en el DOE de 30-12-11, asciende a 40,97 euros diarios.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por Juan , contra la empresa ANDALUZA DE OBRAS Y MINERIAS, S.A., sobre reclamación de cantidad, absolviendo libremente a dicho demandado de las pretensiones que han dado origen a las presentes actuaciones.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandante, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 31-3-14.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24-4-14 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el trabajador, en la que reclamaba el pago de la cantidad de 9.936,76 euros en concepto de dietas, teniendo en cuenta que la cuantía de la dieta completa en el año 2012 conforme al Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de Badajoz, publicado en el DOE de 30 de diciembre de 2011 ascendía a 40,97 euros, y que la empresa, pese a que la empresa ANDALUZA DE OBRAS Y MINERÍA, SA. contrató al actor para prestar servicios como operador de maquinaria, en la mina Agua Blanca en la localidad de Monesterio, en virtud de un contrato para obra o servicio determinado que concluyó el 7 de enero de 2013, estando domiciliado el actor en la localidad de Peñarroya-Pueblonuevo (Córdoba), le ha satisfecho, además de sus nóminas, unas cantidades mensuales en concepto de suplidos o compensación por gastos de desplazamiento y manutención.

Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa que se adicione al hecho probado primero que 'El referido contrato de trabajo se rige por el Convenio Colectivo de la Construcción de Badajoz y la totalidad de las retribuciones a percibir por el actor se atemperarán a las establecidas en referido convenio'. Y a tal no hemos de acceder, sin perjuicio de tener en consideración el contrato suscrito entre las partes al que se remite la resolución de instancia, la cual parte de la aplicación del mentado convenio, tal y como se deduce del hecho cuarto de los declarados probados, como hecho indiscutido, y de los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, con la salvedad que considera que conforme a dicho Convenio no tiene el derecho que reclama.

En segundo lugar, el recurrente solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia haciendo constar en el mismo las concretas cantidades percibidas en concepto de suplidos o compensación por gastos de desplazamiento y manutención, que son 11,04 euros diarios, tal y como se deduce de los recibos de salario que obran en autos a los folios 1 a 12, a lo podemos acceder por tratarse de un hecho indiscutido por la demandada ( artículos 85 y 87 de la LRJS ), debiendo significar a la parte recurrida, en relación a los alegatos que efectúa de las dos modificaciones propuestas, que como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de de 25 de febrero de 2003 , 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina' (en igual sentido sentencia del mismo Tribunal de 28 de mayo de 2008 ).

SEGUNDO:En el segundo motivo de recurso, la disconforme denuncia la infracción del artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 62 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de Badajoz . Razona la pertinencia del motivo en que el hecho de ser trabajador contratado en la modalidad de obra o servicio determinado no le priva de su derecho a percibir dietas, pues lo contrario conculcaría el aratículo 15.6 del ET citado que determina que 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación'. Y entiende que el actor estaba desplazado a la localidad de Monesterio y por ello, conforme al indicado precepto, tiene derecho aunque sea trabajador temporal, a la dieta reclamada, prevista en el convenio colectivo, pues por él se rige la relación laboral examinada, siendo que en la norma paccionada se regula la dieta como un concepto extrasalarial de naturaleza indemnizatoria o compensatoria que tiene por objeto el resarcimiento de los gastos de manutención o alojamiento del trabajador como consecuencia de la situación de desplazamiento, correspondiendo la dieta completa que reclama el actor cuando como consecuencia del desplazamiento no pueda pernoctar en su domicilio. Y como la demandada le abonaba determinadas cantidades en concepto de suplidos por gastos de desplazamiento y manutención, éstos se deben ajustar al Convenio Colectivo indicado, correspondiéndole por ello la cantidad diaria de 40,97 euros que reclama, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2013 , que señala que 'Los ingresos por gastos por desplazamiento, tienen como finalidad indemnizar al trabajador, si son dietas, los gastos ocasionados por manutención y en su caso alojamiento a consecuencia normalmente de una actividad laboral realizada en lugar distinto al de residencia y contrato', para mantener que tiene naturaleza indemnizatoria y no salarial, citando sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que tal declaran en relación a la hoy demandada recurrida, concluyendo que si tienen tal naturaleza y no hay pacto en contrario hemos de estar a lo dispuesto en el artículo 62 del Convenio Colectivo .

Tales denuncias no pueden prosperar, si bien partiendo desde luego de que las cantidades percibidas en concepto de gastos de manutención y desplazamiento no son salario, dando en este punto la razón al recurrente (en el mismo sentido sentencia de esta Sala de 5 de noviembre de 2013, R 375/2013 , que cita la recurrida). En primer lugar, por cuanto que al actor no se le aplica la dieta prevista en el convenio colectivo, artículo 62, no por ser trabajador con contrato temporal, sino porque en virtud del mismo fue contratado para prestar servicios en Monesterio, no en Peñarroya-Pueblonuevo, y por dicho motivo no puede considerase que sea trabajador desplazado, y así se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo que invoca el recurrente y que hemos transcrito, pues efectivamente si lo que pide es la aplicación del Convenio Colectivo indicado (DOE de 12 de marzo de 2008), que sí le es aplicable, el artículo 62 citado vincula el derecho al percibo de la dieta reclamada a que el trabajador esté en situación de desplazamiento, que se define en el IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción al que se remite el artículo 61 del Convenio provincial, que determina en su artículo 76.1, bajo el título de conceptos generales, 'Las empresas podrán desplazar a su personal a otros centros de trabajo distintos de aquel en que presten sus servicios durante cualquier plazo de tiempo, fundamentando dicho desplazamiento en razones económicas, técnicas, organizativas, de producción o de contratación'. Y en el supuesto examinado falta el presupuesto para el percibo de las dietas reclamadas, el hecho del desplazamiento, hecho que afecta a los trabajadores con independencia del tipo de contrato que les vincule con la empresa. El actor no está desplazado a centro de trabajo alguno, sino que fue contratado por la empresa para prestar servicios en la mina Agua Blanca, localidad de Monesterio y así lo hizo durante la ejecución del débito laboral, como ya hemos expuesto, sin que concurra el supuesto que prevé la norma, tal y como se extrae del contrato de trabajo que invoca la recurrente, y que parte de una decisión empresarial que afecta a trabajadores a su servicio que por motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, son desplazados a centros de trabajo distintos a aquéllos donde prestaban servicios ( artículo 40.4 del ET ), razón por la que carece del derecho al percibo de la dieta regulada en el Convenio Colectivo, y precisamente por aplicación del mismo. Cuestión distinta, tal y como mantiene la recurrida, es que la empleadora, de forma voluntaria, y atendiendo a que la suscripción del contrato determina un alejamiento del lugar de residencia, y así razona la sentencia que alega la impugnante del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 8 de noviembre de 2000, Rec. 3511/2000 , pacten de modo expreso o tácito, cual es el caso, una compensación de gastos por dicho hecho, abono que ya no se incluye en el concepto de dieta que previene el convenio colectivo de ámbito provincial en el artículo 62 y el Convenio Colectivo General de la Construcción aludido, artículo 79, que remite la fijación de su cuantía a los convenios provinciales, sino que ha de conceptuarse como una indemnización o suplido por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral en prevención de lo dispuesto en el artículo 26.2 del ET , en relación con lo establecido en el artículo 3.1.c) del ET , en virtud del principio de libertad de pacto y teniendo en cuenta que se establece en beneficio del trabajador reconociéndole una condición más favorable a la ley y al convenio colectivo aplicable, como hemos visto. Y habiéndolo entendido así la resolución de instancia, hemos de confirmarla, previa la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos Desestimar y Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Juan , contra la sentencia número 185/14 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 267 /2013, seguido a instancia del mismo Recurrente, frente a ANDALUZA DE OBRAS Y MINERÍAS SA, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 018514, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 92 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.