Sentencia Social Nº 260/2016, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 222/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00260/2016

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100448

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN 222/2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA Nº 476/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de BADAJOZ

Recurrente/s: D.ª Fermina

Abogado/a: D. SATURNINO DE LA HERA MERINO

Recurrido/s: INSS, TGSS

Abogado/a:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a Dos de Junio de dos mil dieciséis .

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 260/16

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 222/2016, interpuesto por el Sr. Letrado D. SATURNINO DE LA HERA MERINO, en nombre y representación de D.ª Fermina , contra la sentencia número 57/2016, dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 de BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA nº 476/2015 seguido a instancia de la Recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D.ª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D.ª Fermina presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 57/2016, de fecha 10 de Febrero de 2.016 .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO. La actora, Fermina , nacida el NUM000 /1986, afiliada y en alta en el Régimen General con núm. de la S.S NUM001 tiene como profesión la de 'Auxiliar de Veterinaria' (hechos no controvertidos). SEGUNDO. Iniciado expediente de Incapacidad, el Médico Evaluador emitió informe en fecha 02/03/2015 (f.65), y tras la oportuna propuesta por el EVI de fecha 05/03/2015 (f.68), la Dirección Provincial del INSS con fecha 06/03/2015, dicta resolución por la que deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral (f.16). TERCERO. Interpuesta reclamación previa, y tras la oportuna ratificación en el dictamen propuesta emitido anteriormente, la misma fue desestimada por resolución de 07/05/2015 (f.34). CUARTO. En el año 2013 la actora solicitó ante el INSS la Incapacidad, la cual fue denegada. QUINTO. Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: 'Perfil trombosis Retiniana derecha (mayo 2013), con pérdida de visión total ojo derecho', que le producen limitaciones orgánicas y funcionales: pérdida visión total por ojo derecho (f.68).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda formulada por Dª Fermina , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. ª Fermina interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 20 de Abril de 2.016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por la demandante, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social en su condición de Auxiliar Veterinaria, por considerar que no es acreedora del grado de incapacidad permanente total para dicha profesión ni de la incapacidad permanente parcial subsidiariamente interesada. Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ampara en dos motivos de recurso. El primero, en el que dice acogerse al apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revisión de los fundamentos de derecho, en concreto el cuarto, en el sentido de establecer que 'a la vista de las dolencias y patología que padece la actora considero que procede estimar la demanda y considerar a la actora afecta al menos de una incapacidad permanente parcial para su ocupación habitual con derecho a percibir las prestaciones económicas correspondientes', pues estima que a dichas conclusiones habría llegado la Juzgadora si hubiera acordado la práctica de la prueba pericial del Médico Forense, citando el artículo 137.3 de la LGSS de 1994 , alegando además que la sentencia de instancia sólo se sustenta en la prueba documental obrante en el expediente administrativo, informes de parte confeccionado por Médicos dependientes de la demandada y no ratificados a presencia judicial, manteniendo que no ve absolutamente nada por un ojo y que está afecta de una arterioesclerosis, y ello debe generar el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial que postula. En el segundo motivo viene a reiterar lo anterior, ahora al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , citando como infringidos el artículo 136.1 (aún cuando por error cita el artículo 134 de la LGSS ) y 137.3 de la LGSS interesando la práctica de la prueba pericial del Médico Forense en esta instancia. Termina el recurso suplicando que se le reconozca de forma principal la incapacidad permanente total, no citando precepto que tal ampare, o subsidiariamente la parcial.

SEGUNDO:Siendo el descrito el planteamiento, en primer lugar hemos de resolver lo atinente a la práctica de la prueba pericial que en su día se interesó en la demanda presentada por insuficiencia de recursos económicos. En cuanto a ello, no interesa el recurrente la nulidad de lo actuado, amparado en el artículo 193 a) de la LRJS , pues viene a resultar que por Decreto se le interesó que acreditara la concesión del beneficio de justicia gratuita, resolución del Letrado de la Administración de Justicia que no fue recurrida. Interesada nuevamente en el acto de juicio, en el periodo de proposición de prueba, la Juez resolvió que una vez examinada la prueba obrante en autos decidiría sobre la conveniencia de su práctica, acordando finalmente su innecesariedad al no existir debate sobre las dolencias que aquejan a la demandante, sin que la demandada efectuara protesta de clase alguna, razón por la que en todo caso no concurrirían los requisitos necesarios para decretar la nulidad de lo actuado, conforme al artículo 191.3.d) de la LRJS . Por el contrario interesa que esta Sala acuerde la práctica de dicha prueba, lo que nos está vedado por aplicación de lo dispuesto en el artículo 233.1 de la LRJS . En cualquier caso el recurrente no discute las limitaciones de la demandante, razón por la que la práctica de dicha prueba no sería pertinente, limitaciones que son las que han de ser tenidas en cuenta como hechos, y no lo que parece entender el recurrente, la calificación de dichas limitaciones que pueda efectuar el Médico Forense, calificación jurídica que le corresponde a esta Sala.

En segundo lugar, en cuanto a la revisión fáctica solicitada, evidentemente tal motivo ha de fracasar en tanto en cuanto, en primer lugar la revisión fáctica únicamente recae sobre los hechos no sobre los fundamentos de derecho de una sentencia, a lo que se suma que para que dicha revisión prospere se han de señalar concretamente documento o pericia que la sustente, conforme al artículo 193 b) en relación con el artículo 196.3, ambos de la LRJS , ofreciendo la redacción alternativa del hecho que se considera erróneo, tal y como viene pronunciándose de forma reiterada la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pudiendo citar por ejemplo la sentencia de 21 de mayo de 2014, Recurso 249/2013 , que nos recuerda concisamente que 'Es constante la doctrina de esta Sala en materia de revisión de hechos probados que fija los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos (recordada en las STS/4ª/Pleno de 20 febrero 2013 -rec. 81/2012 - y 25 noviembre 2013 -rec. 87/2013 -, entre otras). Se ciñen tales requisitos, a la necesidad de indicar qué hechos se pretende revisar, la cita del documento en que la revisión se apoya, la expresión de la influencia en la variación del signo del pronunciamiento, y la trascendencia para modificar el fallo de instancia'. En el supuesto examinado el recurrente no identifica hecho alguno a revisar, ni expone redacción alternativa, sino que pretende revisar los fundamentos de derecho, mezclando cuestiones fácticas atinentes a la valoración de la prueba y jurídicas. Y en cuanto a la falta de ratificación de los Médicos dependientes de la Entidad Gestora en los informes obrantes en el expediente administrativo, que también alega, simplemente remitirnos al tenor del artículo 93.1, segundo inciso, de la LRJS , que establece que 'No será necesaria la ratificación de los informes, de las actuaciones obrantes en expedientes y demás documentación administrativa cuya aportación sea preceptiva según la modalidad procesal de que se trate', y, obviamente, en los procesos sobre Seguridad Social sí lo es, conforme al artículo 143 de la LRJS , con los efectos que para la falta de aportación prevé el artículo siguiente.

TERCERO:En último motivo de recurso, amparada en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , el recurrente denuncia las mismas infracciones que en el motivo dedicado a la revisión fáctica, por considerar que es acreedora del grado de incapacidad permanente parcial que postula, no pudiendo entrar a analizar la pretensión principal deducida en el suplico del recurso por estar huérfana de cita de infracción sustantiva de clase alguna.

En cuanto a ello, teniendo en cuenta lo invocado en el motivo dedicado a la revisión fáctica, aún incorrectamente ubicado, y la cita legal sustantiva, habida cuenta que la demandante es Auxiliar de Veterinaria, mantiene el recurrente que la pérdida de visión del ojo derecho, conservando 0,9 en ojo izquierdo, tal y como se declara, con valor de hecho probado en la fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida (y consta igualmente en el informe del Médico Evaluador tenido en consideración por el órgano de instancia), ha de generar la situación protegida que peticiona, pues evidentemente no es lo mismo ver por un solo ojo que conservar la visión binocular, tal y como alega el recurrente. En cuanto a la cuestión planteada en esta sede, tal y como viene declarando esta Sala, el Tribunal Supremo, así en sentencia de 23 de enero de 1990 , ha venido aplicando el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, que aun no estando vigente ha considerado de modo reiterado como orientador para configurar los supuestos de invalidez, Reglamento que en su artículo 37 apartado b ) considera que se entenderá como invalidez permanente parcial 'La pérdida de visión completa de un ojo si subsiste la del otro'. Y también es cierto que el propio Tribunal Supremo ha acudido con el mismo título ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1986 ) a la denominada escala de Wecker, que también aplican los distintos Tribunales Superiores de Justicia, Salas de lo Social: así, el de Andalucía con sede en Granada, en sentencias de 14 y 17 de mayo de 2001 y 25 de enero de 1999 ; Castilla y León con sede en Valladolid, sentencia de 19 de febrero de 2001 ; Galicia, sentencia de 4 de noviembre de 1999 ; y Valencia, sentencia de 8 de febrero de 1999 ; y esta misma Sala, que cita la recurrida de 29 de enero de 2001 , 12 de febrero de 2003 , 2 de febrero de 2005 , a la que podemos añadir, entre otras, la de 9 de mayo de 2002 , sentencia número 258, así como la sentencia de fecha 11-7-2003, recaída en el recurso de suplicación 432/2003 , entre otras muchas. Estas tablas no han sido aplicadas por la resolución de instancia, aún cuando fueron invocadas por la Entidad Gestora en el acto de juicio, si bien para manifestar que en el supuesto de la demandante, teniendo en cuenta su categoría profesional, no precisa de la visión íntegra. Pero, tal y como hemos adelantado, entiende esta Sala, que en términos generales un auxiliar de veterinario realiza tareas de asesoramiento, prevención y cuidados auxiliares propios de la medicina animal, aunque la complejidad y el alcance de sus actuaciones están más limitadas que las que realiza un veterinario en una clínica. Conforme a ello, considera esta Sala, que, en primer lugar, conforme a las indicadas tablas, su déficit visual le supone un menoscabo del 36%, siendo que del 24 al 36% se asigna por las mentadas tablas la incapacidad permanente parcial interesada. A la misma solución, como hemos visto, llegamos aplicando el Reglamente de Accidentes de Trabajo, conforme al que la demandante sería acreedora, y así le ha sido reconocido por la Entidad Gestora, de una incapacidad permanente parcial, siendo que para el reconocimiento de una incapacidad permanente total se requiere, artículo 38 apartado e), la pérdida de visión de un ojo si queda reducida la del otro en menos del 50%. En consecuencia, la recurrente tendría derecho al reconocimiento de la incapacidad permanente parcial que postula, con arreglo a dichos parámetros. Pero es más, no podemos olvidar, tal y como ha declarado esta Sala reiteradamente, sentencias número 488 de 6 de octubre de 2008 y número 244 de 13 de mayo de 2008 , entre otras muchas, que compartimos los razonamientos de la sentencia de 1 de febrero de 1999, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (en el mismo sentido la del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas, de 31 de marzo de 2004 ), en el sentido de que con respecto a la incapacidad permanente parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias de 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20 de mayo de 1980 ) que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, y en el supuesto analizado, además de la limitación objetiva que le ocasiona su déficit visual, es evidente la mayor peligrosidad y penosidad que le acarrea, lo que la hace acreedora del grado de incapacidad permanente parcial interesado, procediendo, en consecuencia, revocar parcialmente la resolución recurrida, previa la estimación parcial del recurso interpuesto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Fermina frente a la sentencia de fecha 10 de febrero de 2016, recaída en autos número 476/2015 seguidos a instancia de la mentada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, REVOCAMOS PARCIALMENTE la indicada resolución para declarar a la demandante afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, condenando a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración y al abono de una indemnización a tanto alzado correspondiente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora reconocida, en la cuantía y forma que legalmente le corresponda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0222 16., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.