Sentencia SOCIAL Nº 260/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 921/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0002408
Recurso número: 921/18
Sentencia número: 260/19
CE
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a UNO DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 921/18, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. MARTA BLANCO
GALLEGO, en nombre y representación de la empresa IBERIA, LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A.
OPERADORA, contra la sentencia dictada en 24 de mayo de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 35 de los
de MADRID , en los autos núm. 65/18, seguidos a instancia de DOÑA Maribel , contra la empresa recurrente,
en materia de despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Que la actora Dª Maribel presta servicios para la empresa demandada Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora en el Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barjas desde el día 6.06.1997, con la categoría profesional de Agente Administrativo, teniendo concedida por la empresa una reducción de jornada del 25% para el cuidado de su hijo menor de nueve años.

Respecto a su salario, jornada completa asciende a 71,43 €/brutos por todos los conceptos. Con la parcialidad de su jornada, 63,36 €/brutos.



SEGUNDO.- La empresa está afecta a Convenio Colectivo propio.



TERCERO.- Que la actora por carta de 28.11.2017 fue objeto de despido disciplinario.

Obra la comunicación unida a la demanda y se reproduce.



CUARTO.- Previo a dicho despido, se procedió a la apertura de un expediente disciplinario el 20.09.2017 con pliego de cargos que le fue notificado el 28.09.2017; se efectuaron alegaciones de descargo el 3.10.2017.

La carta de despido 28.11.2017 fue recepcionada por la actora el 29.11.2017; efectos del despido 28.11.2017.



QUINTO.- En relación a los hechos objeto el despido, se constatan: a) El día 11.09.2017, tenía horario programado de 7:00 horas a 13:10 horas, y se le asignaron tareas de facturación en el mostrador nº NUM000 del Aeropuerto Madrid-Barajas a las 11:28 horas, para la atención de los pasajeros de los vuelos cancelados con destino La Habana y Miami, afectados por el huracán Irma.

En el mostrador nº NUM001 se encontraban los 'Chaquetas Rojas' reubicando a los pasajeros de los vuelos antes mencionados y, una vez que había terminado de atenderles, debían pasar por el mostrador de la actora para que procediera a su facturación.

Nada más llegar a su mostrador se dirigió a los compañeros de 'Chaquetas Rojas' manifestando 'yo no sé hacer esta facturación' a lo que le contestaron que lo único que debía hacer era facturar a los pasajeros que ellos le indicaran. Cuando llegaron los primeros pasajeros, los dirigió de nuevo al mostrador nº NUM001 indicando, por segunda vez a los citados compañeros que no sabía ejecutar tal tarea. A tal fin llamó al supervisor Sr Hernan para que le auxiliara en dichos cometidos.

Durante 74 minutos facturó a 1 pasajero, y realizó tal acción siguiendo las instrucciones dadas por el Supervisor Sr Hernan . Tras este cliente, fueron enviados desde Relaciones Clientes a su mostrador un grupo de 4 pasajeros sin billete y volvió a contactar por teléfono con el Supervisor en este caso, con el Sr Manuel , para que le indicara, de nuevo, como realizar la tarea asignada. En virtud de lo anterior, a las 12:43 se le retiró del mostrador de facturación con el fin de que realizara un informe antes de la finalización de la jornada, informe que, finalmente, se efectuó el día siguiente.

En dicho informe la actora hizo constar: 'En el mostrador NUM000 el 11/sep me inicié a mi hora llamé a consola para que me explicaran la tarea y me dijeron ayudase a las chaquetas rojas con las cancelaciones de La HAV y MIA. Les pregunté y me dijeron solo hiciese el API. Así hice con la 1ª Pax que salió en lista de espera así que me dijo Yolanda la aceptara de la SD. Le dije que yo no sabía hacer eso, que siempre me han puesto en embarque con alguien que lo ha hecho así que llamó. Me dijo llamase a mi Super. de Facturación. Así hice y me explicó muy amablemente como hacerlo. Así que acepté a la Pax y todo bien.

Los siguientes Pax's me dijo Yolanda que iban como Urcs que los facturase/aceptase (no recuerdo bien). Eran cuatro, creo que pude facturar a alguno pero a los otros no les encontraba, no los podía facturar así que volví a llamar al Super. y le dije por favor me cambiara de tarea si podían y mandaran a alguien que supiese más que me estaba resultando difícil. Me dijo Manuel que no me iba a cambiar de tarea. Les pedí me pusiera con Marcos pues había hablado antes con él.

(Me explicó lo de la SO) y me dijo que no me iba a pasar con él. Así que seguí intentando facturar a La Hav a los Pax's que me quedaban. En esto, al verme agobiada vino la compi de azules Agustina (que mandaron después de mi) e intentó ayudarme, me dijo que efectivamente no se podían facturar normalmente y que no estaban o algo.' b) Que el día 19.09.2017 la actora tuvo horario programado de 7:00 horas a 13:10 horas, y se le asignaron tareas de facturación en el mostrador nº 909, desde las 9:40 horas hasta las 10:03 horas. El citado mostrador debe estar siempre abierto para la facturación de los tripulantes.

Inició su tarea a las 9:37 horas, marchándose a continuación a la farmacia, regresando a su puesto de trabajo 10 minutos después. Durante este tiempo, las tareas que tenía asignadas tuvieron que ser realizadas por la Supervisora Dª Angelica que, en su ausencia, se vio obligada a factura a 4 tripulantes.

Consta que dicha ausencia fue con motivo de un problema íntimo de higiene, habiendo adquirido unas compresas; también la de uñas.



SEXTO.- Que la actora el pasado 23.01.2017 fue sancionada con la suspensión de empleo y sueldo de 3 días según lo dispuesto en el artículo 263.1 del vigente Convenio Colectivo de Tierra por la comisión de una falta grave por reincidencia en faltas leves tipificada en el artículo 260.18 del mismo texto legal , sanción que fue confirmada por Sentencia firme de fecha 22.05.2017 del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid (Autos 295/17).

Asimismo constan las siguientes sanciones: - El pasado 1.06.2017 fue sancionada con la suspensión de empleo y sueldo de 8 días según lo dispuesto en el artículo 263.1 del vigente Convenio Colectivo de Tierra , a la espera de que hechos como los descritos no volvieran a repetirse, y ello a pesar de que se consignó la comisión de una falta muy grave por reincidencia en faltas graves tipificada en el artículo 261.19 del vigente Convenio Colectivo de Tierra .

- Que el pasado 14.07.2017 fue sancionada con la suspensión de empleo y sueldo de 16 días según lo dispuesto en el artículo 264.1 del vigente Convenio Colectivo de Tierra por la comisión de una falta muy grave por reincidencia en faltas graves tipificada en el artículo 261.19 del mismo texto legal .

- Que el pasado 25.08.2017 fue sancionada con la suspensión de empleo y sueldo de 30 días según lo dispuesto en el artículo 264.1 del vigente Convenio Colectivo de Tierra por la comisión de una falta muy grave por reincidencia en faltas graves tipificada en el artículo 261.19 del mismo texto legal .

Estas sanciones se encuentran en fase de revisión judicial tras haber sido impugnadas por la actora.

SÉPTIMO.- Que la actora desde 18.08.2014 estaba afecta a la Gerencia de Pasajeros, cuyos principales cometidos son facturación y embarque; existen dos tipos de facturación, la denominada habitual cuando hay reserva y la denominada directa, no hay reserva o bien pasaje en la lista de espera.

OCTAVO.- Que previo intento de conciliación ante el SMAC la actora interpone demanda por despido, solicitando su nulidad o en su caso su improcedencia.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando como estimo la demanda de despido formulada por Dª Maribel contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA, debo declarar y declaro la nulidad del mismo, condenando a la empresa a la readmisión de la actora y abono de salarios de tramitación desde el 28 de noviembre de 2017 hasta que la misma se produzca y a razón de un salario día al mantener jornada reducida de sesenta y tres euros con treinta y seis céntimos (63,36) brutos'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 7 de septiembre de 2.018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 13 de Febrero de 2.019, señalándose el día 27 de Febrero de 2.019 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, tras acoger la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A.

Operadora, declaró la nulidad de despido disciplinario de la actora acordado con efectos de 28 de noviembre de 2.017, de modo que condenó a la demandada 'a la readmisión de la actora y abono de salarios de tramitación desde el 28 de noviembre de 2017 hasta que la misma se produzca y a razón de un salario diario al mantener jornada reducida de sesenta y tres euros con treinta y seis céntimos (66,36) brutos' .



SEGUNDO.- Recurre en suplicación la sociedad traída al proceso instrumentando, tras unas consideraciones previas que sólo revelan su particular opinión sobre lo ocurrido, careciendo, por ende, de relevancia para el signo del fallo, un total de tres motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los dos primeros se ordenan a que se declare la nulidad de la resolución judicial combatida, mientras que el último lo hace al examen del derecho aplicado en ella. El recurso ha sido impugnado por la contraparte.

Otra precisión: tratándose de pronunciamiento que declaró nulo el despido de la trabajadora, no se entiende por qué la empresa, como requisito de procedibilidad de la suplicación, consignó como importe de la condena tanto el montante de los salarios de tramitación, cuanto el de una indemnización por despido improcedente que carece de reflejo en la parte dispositiva de la sentencia y resulta, en suma, inexistente, lo que queda dicho a los efectos que procedan.



TERCERO.- Pues bien, el inicial, dirigido, como dijimos, a que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, denuncia la infracción de los artículos 90.1 y 90.3 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 208.1 de la Ley de Ritos Civil, petición que funda en 'haber negado a esta parte la práctica de una prueba pertinente y necesaria para acreditar la falta imputada' , medio de prueba que no es sino la testifical propuesta en escrito presentado el 11 de mayo de 2.018 (folios 113 y 114 de las actuaciones). Con tal planteamiento, el motivo decae. Nos explicaremos.



CUARTO.- Para empezar, reseñar lo que en este punto señala el Juez a quo en el apartado a) del segundo fundamento de su sentencia, a cuyo tenor: 'Previamente al fondo del asunto, dos cuestiones planteadas por las partes: a) Muestra oposición la demandada en relación a la testifical propuesta y que fue rechazada por este Tribunal; en concreto 'los Chaquetas Rojos' a lo que alude la carta de despido; en este sentido indicar: El art 82.3 LRJS establece la obligación de las partes de acudir con todos los medios de prueba de que intenten valerse; en este caso y al tratarse de un despido la carga de la prueba corresponde a la empresa y la propuesta mediante la indicada testifical, se trata de trabajadores afectos a la misma, por lo que no vemos obstáculo para que los haya traído el día de la vista, sin necesidad de acudir a ello por la vía del Tribunal, y sin que al efecto acredite impedimento alguno. Pero es más, tanto en el expediente, como en las propias alegaciones de la actora, los hechos imputados de forma objetiva (al margen de la intencionalidad que se indica en el proceder de la demandante) no son cuestionados y se admiten. Cuestión distinta es la calificación de los mismos de cara a esa intencionalidad; es la demandante la que reconoce que los 'Chaquetas Rojos' le derivaban los pasajeros, que se dirigió a ellos indicándoles que dada su condición de 'lista de espera' dicha facturación no sabía efectuarla. No vemos pues, la necesidad de dicha prueba cuando, insistimos los hechos tal y como acontecieron no son controvertidos' , criterios relativos a la facilidad en orden a la aportación de la prueba, de un lado, y a su necesidad y pertinencia, de otro, que la Sala no puede por menos que asumir.



QUINTO.- Estando en juego el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de valerse de los medios de prueba establecidos legalmente, no está de más recordar la doctrina constitucional sobre tal particular. Al efecto, reseñar la sentencia del Tribunal Constitucional 3/2.005, de 17 de enero , que dice: '(...) Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas (...). Es también doctrina reiterada de este Tribunal la de que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante' , a lo que más adelante agrega: '(...) Y es que, en efecto, el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental. En concreto, para que se produzca violación del indicado derecho fundamental, este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: a) la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y b) la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida '. Nada de esto sucede en el caso de autos.



SEXTO.- Bien mirado, el Juez de instancia no denegó con carácter definitivo la práctica de la prueba testifical que la empresa propuso en escrito formulado el 11 de mayo de 2.018, ya que lo acordado en proveído de igual data (folio 115) fue sin los énfasis del texto original: 'No ha lugar a la citación de los testigos propuestos debiendo, en su caso, ser traídos por la propia parte' , resolución que sin necesidad de grandes discernimientos significa que dejó su decisión final sobre la pertinencia y necesidad de tal medio de prueba a que éste se propusiera en el juicio y, por tanto, fuese aportado directamente a ese acto por la propia empresa sin necesidad de citación judicial, habida cuenta que se trataba de dos empleadas a su servicio, lo que es bien distinto de lo que el motivo deja entrever. Con todo, el visionado del soporte audiovisual del juicio permite comprobar que la recurrente no obró como era lógico y cabría esperar de ella si tan menester era el testimonio de estas dos trabajadora, ya que al abrirse la fase de prueba no las propuso como testigos, aunque, curiosamente, sí lo hizo respecto de la supervisora que también había propuesto con anterioridad, lo que llama la atención por el contenido de la queja expuesta. Es más, nada se acredita tampoco acerca de una eventual negativa de las 'chaquetas rojas' cuyo testimonio echa en falta a acudir al acto procesal de constante cita, lo que no habría entrañado ninguna dificultad y, además, -de ser así- le habría abierto la posibilidad de reiterar su proposición de prueba testifical e, incluso, la petición de suspensión del juicio. Nada de esto tuvo lugar.

Pero es que, a mayor abundamiento, acierta el Juez de instancia cuando considera innecesaria la declaración de estas dos testigos, pues, efectivamente, la realidad de lo ocurrido no es negada por la demandante, quien a lo que se opone es al propósito o intención que su empleador le atribuye y, en suma, a la tipificación que desde una perspectiva disciplinaria hace de su conducta.

SEPTIMO.- Nótese que según el apartado a) del ordinal quinto de la versión judicial de lo sucedido, que no es atacada y permanece, por ende, incólume, lo que corrobora aún más la extrañeza que el motivo causa: '(...) En virtud de lo anterior, a las 12:43 se le retiró del mostrador de facturación con el fin de que realizara un informe antes de la finalización de la jornada, informe que, finalmente, se efectuó el día siguiente.

En dicho informe la actora hizo constar: 'En el mostrador NUM000 el 11/sep me inicié a mi hora llamé a consola para que me explicaran la tarea y me dijeron ayudase a las chaquetas rojas con las cancelaciones de La HAV y MIA. Les pregunté y me dijeron solo hiciese el API. Así hice con la 1ª Pax que salió en lista de espera así que me dijo Yolanda la aceptara de la SD. Le dije que yo no sabía hacer eso, que siempre me han puesto en embarque con alguien que lo ha hecho así que llamó. Me dijo llamase a mi Super. de Facturación.

Así hice y me explicó muy amablemente como hacerlo. Así que acepté a la Pax y todo bien. Los siguientes Pax's me dijo Yolanda que iban como Urcs que los facturase/aceptase (no recuerdo bien). Eran cuatro, creo que pude facturar a alguno pero a los otros no les encontraba, no los podía facturar así que volví a llamar al Super. y le dije por favor me cambiara de tarea si podían y mandaran a alguien que supiese más que me estaba resultando difícil. Me dijo Manuel que no me iba a cambiar de tarea. Les pedí me pusiera con Marcos pues había hablado antes con él. (Me explicó lo de la SO) y me dijo que no me iba a pasar con él. Así que seguí intentando facturar a La Hav a los Pax's que me quedaban. En esto, al verme agobiada vino la compi de azules Agustina (que mandaron después de mi) e intentó ayudarme, me dijo que efectivamente no se podían facturar normalmente y que no estaban o algo'' . En resumen: la negativa a citar judicialmente a las dos empleadas que la empresa propuso como testigos no le causó indefensión efectiva de ninguna clase: de un lado, porque pudo proponer su declaración testifical como medio de prueba en el mismo juicio, lo que, incomprensiblemente, no llevó a cabo, a diferencia de lo sucedido con la supervisora a la que también se refiere el escrito de 11 de mayo de 2.018, que sí fue propuesta; y de otro, porque su testimonio no era decisivo para la probanza de los hechos acaecidos el 11 de septiembre de 2.017, por cuanto la actora no los niega, oponiéndose, eso sí, a su tipificación en clave sancionadora. El motivo, pues, se rechaza, máxime cuando conforme al artículo 92.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social : 'No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse' .

OCTAVO.- El siguiente, con el mismo amparo adjetivo y designio que el precedente, trae a colación como vulnerado el artículo 83 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Su escueto discurso argumental puede resumirse en estas palabras: '(...) esta parte entiende que los motivos para suspender la vista eran justificados, en primer lugar, y las circunstancias, en segundo lugar, trascendentes, en tanto en cuanto se vuelcan en la carta de despido, como antecedentes disciplinarios, tras sanciones por faltas muy graves que, confirmadas, aportan una visión completa a un historial muy voluminoso de indisciplinas con impacto en el presente procedimiento' . Tampoco puede acogerse por dos razones básicas. Ante todo, porque entre las causas legales de suspensión del juicio, en este caso seguido por despido y, por ello, de carácter urgente, no se encuentra la eventual pendencia de otros procesos judiciales relativos a la impugnación de sanciones impuestas al trabajador o trabajadora de que se trate. Y además, porque si con ello lo que trata de corroborar la empresa es la posible concurrencia de una situación de reincidencia en faltas laborales de índole grave o muy grave, porque ello, independientemente de la infracción firme a que se refiere el párrafo inicial del hecho probado sexto de la resolución impugnada, entraña un error conceptual, ya que la sanción o sanciones que puedan dar lugar a la apreciación de tal agravante han de ser firmes a la sazón de la actuación que es objeto de ulterior ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la empresa, y sin que, por tanto, sea útil para ello cualquier otra sanción que pueda llegar a confirmarse judicialmente tras los hechos que dieron lugar a la imposición del despido. Por ello, el motivo claudica.

NOVENO.- Finalmente, el tercero y último, destinado a poner de relieve errores in iudicando , censura como conculcados los artículos 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 54, en relación con el 55.7, preceptos, ambos, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, en vigor a la sazón de la decisión extintiva frente a la que se alza la trabajadora. Su línea argumental es sencilla, y se sintetiza en defender, contrariamente a la conclusión obtenida por el iudex a quo , que la conducta que se le achaca es tributaria de la sanción de despido impuesta con efectos de 28 de noviembre de 2.017. Lo que sucede es que para ello se limita a hacer supuesto de la cuestión, para lo que parte de presupuestos fácticos carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos, intentando, así, sentar conclusión jurídica dispar de la alcanzada por el Juzgador de instancia, lo que no cabe admitir.

DECIMO.- Como indica la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00 ): '(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión.

Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 , 12 de noviembre de 1992 , 29 de diciembre de 1998 , 5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 )' , defecto en el que incurre el motivo.

UNDECIMO.- Los argumentos que condujeron al Magistrado de instancia a acoger las pretensiones de la demandante lucen, sobre todo, en el tercer fundamento de su sentencia, en donde señala sin respetar las negritas del texto originario: '(...) la carta imputa a la actora el día 11.09.2017 un falta grave y el día 19.09.2017 una falta leve, dada su reiteración pues ya había sido sancionada con anterioridad, se le aplica a la conducta una falta muy grave (261.19 del Convenio) y por tanto sanción de despido (art 264 Convenio). Respecto al día 11.09.2017, como ya hemos indicado, la actora fue ordenada a atender el mostrador de facturación NUM000 , al cual derivaban los Chaquetas Rojos el pasaje afectado por el huracán Irma, sus vuelos habían sido cancelados y que se encontraban en el mostrador NUM001 . No queda constatada una intencionalidad de la demandante a no cumplir dicho cometido; es cierto que al tratarse de pasajeros en lista de espera, les indicó a los Chaquetas Rojos que el embarque específico de este personal no sabía efectuarlo, de hecho y a tal fin llamó al Supervisor Sr Hernan que le dio las instrucciones precisas de como efectuarlo; a nuestro juicio por tanto no existió una negativa directa y rebelde de la demandante. En situación similar se encontraban los pasajeros que se le remitieron desde Relación de Clientes, que iban sin billetes; en este sentido la actora volvía a llamar al Supervisor, en este caso fue el Sr Manuel si bien no atendió su llamada. A nuestro juicio por tanto, no hay un ánimo injustificado y deliberado de desobedecer. La propia carta de sanción recoge que la actora no sabía ejecutar la tarea que le fue encomendada, y por ello se puso en contacto por dos veces con su Supervisor, precisamente para que le indicara como proceder ante una situación que le resultaba desconocida. Y en segundo lugar, la carta de sanción reconoce que la Sra Maribel facturó al menos a un pasajero siguiendo las indicaciones del Sr Hernan , evidenciándose así su voluntad de realizar las tareas que le fueron asignadas. Por tanto, si la empresa entiende que Dª Maribel tenía la obligación de conocer el procedimiento de facturación a realizar en situaciones anómalas como las descritas, y a su vez considera inexcusable tal desconocimiento, debió reprender a la trabajadora por otra vía, pero en ningún caso puede calificarse como indisciplinada la conducta de la actora el día 11 de septiembre. Bien es cierto, que si la actora llevaba desde el año 2014 en la Gerencia de Pasajeros, debía de conocer las situaciones anómalas que pueden producirse en la facturación del pasaje como es el caso. El interrogatorio que este Juzgador efectuó a la demandante, llega a la conclusión que antes se ha indicado; no hubo intencionalidad de desobedecer las órdenes y si una ignorancia en cómo proceder ante la situación que se le presentó, que no llegamos a entender dada su experiencia en el Departamento de Gerencia de Pasajes; pero no hubo intencionalidad alguna de desobediencia ni apreciamos mala intención' , para finalizar así: '(...) Respecto a la imputación de 19.09.2017, está asimismo reconocida con una matización, la actora no avisó a ninguna compañera de su ausencia, dejó el mostrador 909, que debe estar siempre abierto por ser el de facturación de tripulantes, sin atender, ausentándose durante unos minutos para hacer una compra por razones de higiene íntima en la Farmacia; en ese intervalo de tiempo y al apreciar ello la Supervisora Angelica , procedió a suplirla; indicar que la actora era conocedora de la necesidad de permanencia en dicho mostrador' , lo que en el fundamento que sigue hace que concluya de esta modo: '(...) Consecuencia de lo analizado, la actora ha incurrido en dos faltas leves, encuadrables en los nº 4 y 9 del art 259 del Convenio Colectivo , dada la reincidencia producida y a tenor del art 260.18 de la citada norma el proceder debe ser calificado como falta grave, sin que quepa aplicar una doble reincidencia por la sanción anterior de falta grave ratificada judicialmente y prevista en el art 261.19 del Convenio Colectivo por cuanto afecta a reincidencia en faltas graves y en este caso la reincidencia es en faltas leves. Ello abocaría pues a una declaración de improcedencia del despido, si bien dada la situación de reducción de jornada por cuidado de hijo debe calificarse su despido a tenor del art 55 ET y 110 LRJS de nulo.

Existe desproporción entre la conducta acreditada y la sanción impuesta' , parecer que la Sala comparte.

DUODECIMO.- Poco nos resta por añadir a lo hasta ahora dicho, sobre todo teniendo en cuenta que, inalterada la versión judicial de lo sucedido, la recurrente no ataca adecuadamente el pronunciamiento del que disiente. Con todo, resaltar que el Juez a quo llegó a él no tanto en función de la doctrina gradualista, sino en atención a los principios de legalidad y tipicidad, al entender que la actuación que protagonizó la actora los días 11 y 19 de septiembre de 2.017 tienen encaje en sendas faltas laborales de carácter leve, por lo que el motivo de desestima y, con él, el recurso en su integridad.

DECIMO

TERCERO.- Finalmente, se imponen las costas causadas a la recurrente, decretándose, a su vez, la pérdida del depósito y de la consignación del importe de la condena que la misma hubo de llevar a cabo como presupuestos de procedibilidad de la suplicación, en el bien entendido de que, al confirmarse la nulidad del despido por la causa estrictamente objetiva de hallarse la trabajadora en situación de reducción de jornada por guarda legal de un menor -hecho probado primero-, tal pérdida se extiende exclusivamente al monto de los salarios de trámite, y no a una indemnización por despido improcedente que se revela inexistente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa IBERIA, LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORA, contra la sentencia dictada en 24 de mayo de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 35 de los de MADRID , en los autos núm. 65/18, seguidos a instancia de DOÑA Maribel , contra la empresa recurrente, en materia de despido y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, en su integridad la resolución judicial recurrida. Se decreta la pérdida del depósito que la parte recurrente realizó como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena en los términos que señala el último fundamento de nuestra sentencia. Se imponen las costas causadas a dicha empresa, que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 600 euros (SEISCIENTOS EUROS).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.