Sentencia SOCIAL Nº 260/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 321/2016 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.092.00.4-2015/0001235
Procedimiento Recurso de Suplicación 321/2016
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles Despidos / Ceses en general 568/2015
Materia : Despido
Sentencia número: 260/2019-C
Ilmos. Sres
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 2 de abril de 2019, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección
Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 321/2016 formalizado por la letrada DOÑA MARÍA JOSÉ GARCÍA
DEL ÁLAMO en nombre y representación de DON Isaac , DON Jacinto , DON José , DON Landelino ,
DON Lucas , DON Marino , DON Maximino y DON Nicanor , contra la sentencia número 64/2016 de fecha
9 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Móstoles (Madrid), en sus autos número
568/2015, seguidos a instancia de los recurrentes frente a ALLIANCE HEALTHCARE, S.A., en reclamación
por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Los demandantes han venido prestando sus servicios para la empresa demandada con las siguientes circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario diario bruto: DON Isaac : 1-1-2005; Conductor/Repartido; 90#43 euros DON Jacinto : 1-1-2006; Conductor/Repartidor; 100#66 euros DON José : 31-7-2001; Conductor/Repartidor; 82#04 euros DON Landelino : 1-6-2003; Conductor/Repartidor; 71#97 euros DON Lucas : 1-1-2000; Conductor/Repartidor; 46#49 euros DON Marino : 13-10-1999; Conductor/Repartidor; 69#78 euros DON Maximino : 1-1-1988; Conductor/Repartidor: 59#93 euros DON Nicanor : 1-4-2005; Conductor/Repartidor; 61#20 euros

SEGUNDO.- Los demandantes, que carecen de habilitación administrativa o tarjeta de transporte, habían venido prestando sus servicios para la empresa demandada en virtud de los contratos mercantiles de transporte de mercancías suscritos con la empresa FARMACEN SA, como trabajadores autónomos y poniendo ellos sus vehículos para el reparto de los productos farmacéuticos.

Para el pago de sus servicios los demandantes presentaban a la empresa facturas mensuales, a las que se descontaba la retención por IRPF y se le añadía el 21 % de IVA.

Las cantidades facturadas comprendían el kilometraje y las cuotas de cotización a la Seguridad Social (hechos no controvertidos) No obstante, previa denuncia de los demandantes ante la Inspección de Trabajo, ésta emitió informe de fecha 11 de septiembre de 2013 declarando la relación habida entre las partes de carácter laboral, entre otras circunstancias, por no alcanzar los vehículos de aquéllos una Masa Máxima Autorizada de más de 2000 kilogramos (documentos nº 11 y 12 de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido)

TERCERO.- Con fecha 18 de diciembre de 2014 la empresa demandada presentó demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa en impugnación de la Resolución de la TGSS de 27 de junio del mismo año, por la que, desestimando el recurso de alzada, se confirmó la resolución que elevó a definitiva el Acta de Liquidación de Cuotas (folios 639 a 671 del Tomo 2/2 19 de la parte demandada y documento nº 15 de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido)

CUARTO.- Mediante carta de fecha 24 de febrero de 2015 la empresa comunicó a los demandantes el reconocimiento del carácter laboral de la relación, advirtiéndoles que, a partir del día 1 de abril de 2015, deberían dejar de presentar facturas como trabajadores autónomos, pasando a cobrar una nómina ( documentos a los folios 77 del Tomo 1 de la parte demandada, 148, 259 y 339 del Tomo 1/ 2 y 414, 473, 548, 608 del Tomo 2 /2 de la parte demandada y documento nº 16 de la parte actora )

QUINTO.- El mismo día 24 de febrero de 2015 la empresa inició periodo de consultas con el Comité de Empresa a fin de adaptar la relación de los demandantes y de los otros compañeros transportistas autónomos a quienes la Inspección había reconocido el carácter de trabajadores por cuenta ajena.

Posteriormente en carta de 20 de marzo de 2015 la empresa comunicó a los demandantes que, habiendo concluido el periodo de consultas sin acuerdo, a partir del día 1 de abril de 2015 se procedería al amparo del art 41.1 del ET a la modificación colectiva de sus condiciones de trabajo por causas productivas, organizativas y económicas.

En concreto quedarían afectadas las siguientes condiciones: el salario pasaría a ser el previsto en el Convenio Colectivo Nacional de Mayoristas y Distribuidores de Especialidades Farmacéuticas para el Grupo Profesional IV de Conductores, la jornada laboral sería, igualmente la prevista en el Convenio, de 1.768 horas anuales.

Horario: que sería el fijado para cada trabajador en la propia comunicación Los trabajadores seguirían aportando el vehículo de su propiedad y el Km se pagaría a razón de 0#203 euros por km.

Las concretas condiciones de los demandantes que les fueron comunicadas en cuanto a jornada y salario fueron las siguientes: DON Jacinto : 41 horas y 30 minutos semanales; 15.717#24 euros anuales DON Isaac : 39 horas semanales y 15.717#24 euros anuales DON José : 39 horas semanales 15 minutos y 15.717#24 euros anuales DON Landelino : 40 horas semanales y 15.717#24 euros anuales DON Lucas 36 horas con 30 minutos semanales; 15.298#11 euros DON Marino : 37 horas y 30 minutos semanales; 15.717#24 euros Maximino : 37 horas y 30 minuto semanales, 15.717#24 euros DON Nicanor : 38 horas 10 minutos semanales; 15.717#24 euros Contra las anteriores medidas los demandantes y otros compañeros han presentado demanda por los trámites del art 138 LRJS solicitando se declaren nulas o, subsidiariamente injustificadas.

(Folios 78 a 92 del Tomo 1 de la parte demandada, 149 a 163, 260 a 274, 340 a 354 del Tomo I /2 de la parte demandada y 415 a 429, 474 a 488,549 a 563, 609 a 623 del Tomo II/2, folios 766 y siguientes de la parte demandada y documento nº 2, 17, 18 y 36 de la parte actora, cuyo contenido en lo no transcrito se da por reproducido)

SEXTO.- El día 1 de abril de 2015 los demandantes acudieron al centro de trabajo sin su vehículo ( hecho no controvertido ), por lo que ese mismo día se les entregó una carta comunicándoles que ese día se tomaría como de ausencia injustificada y requiriéndoles a que cumplieran las modificaciones de sus condiciones laborales, sin perjuicio de acudir a la vía judicial, so pena de que, de persistir en su conducta, podrían tomarse medidas disciplinarias severas ( folios 93 y 94 del Tomo I de la parte demandada, 164 y 165, 275 y 276, 355 y 356 del Tomo 1 /2 de la parte demandada, y 430 y 431, 489 y 490,564 y 565, 624 y 625 del Tomo 2/2 de la parte demandada cuyo contenido en lo no transcrito se da por reproducido ) SÉPTIMO.- Habiendo acudido nuevamente el día 7 de abril de 2015 los demandantes sin su vehículo, mediante sendas cartas de esa misma fecha los demandantes fueron requeridos para que cumplieran las condiciones de trabajo impuestas y se les impuso una sanción de dos días de suspensión de empleo y sueldo por falta muy grave Mediante posteriores cartas de 8 y 9 de abril los demandantes fueron sancionados por el mismo hecho y requeridos para que depusieran su actitud (folios 95 a 100 del Tomo I de la parte demandada, 166 a 173, 277 a 284, 357 a 364, del Tomo I /2 de la parte demandada y 432 a 439, 491 a 498, 566 a 573, 626 a 634 del Tomo 2 /2 de la parte demandada, cuyo contenido en lo no transcrito se da por reproducido) OCTAVO.- El día 9 de abril de 2015 Don Nicanor cursó proceso de IT, habiendo sido dado de alta el 30 de abril, siendo requerido a través de cartas de 4, 5 y 6 de mayo de 2015 a fin de que cumpliera con sus obligaciones (folios 101 a 107 del Tomo I de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido) NOVENO.- Mediante carta de fecha 14 de abril de 2015 la empresa comunicó a los demandantes, a excepción del Sr Nicanor , el despido disciplinario con efectos desde ese mismo día por faltas injustificadas al trabajo y desobediencia grave.

En el caso del Sr José , además, se le imputó haber mantenido el día 10 de abril una actitud displicente y retadora habiendo grabado a sus compañeros y trabajadores autónomos en el centro de trabajo.

Dichas cartas obran a los folios 176 a 178, 286 a 289, 366 a 369 del Tomo I /2 de la parte demandada y 441 a 444, 500 a 503, 574 bis a 576, 635 a 638 del Tomo 2 /2 de la parte demandada, dándose su contenido en lo no transcrito por reproducido.

DÉCIMO.- Mediante carta de fecha 7 de mayo de 2015 la empresa comunicó al Sr Nicanor el despido disciplinario con efectos desde ese mismo día por faltas injustificadas al trabajo y desobediencia grave.

Dicha carta obra a los folios 108 a 111 del Tomo I de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido.

UNDÉCIMO.- Los demandantes los días que se indican en la carta de despido acudieron al centro de trabajo sin sus vehículos, por lo que no pudieron realizar el transporte y distribución de la mercancía, no siéndoles dadas otras tareas (interrogatorio del representante legal de la empresa y testifical) DUODÉCIMO.- En el periodo comprendido entre los meses de abril de 2014 a marzo de 2015 los demandantes facturaron los siguientes importes, sin los descuentos por IRPF e IVA, - DON Jacinto : 67.981#32 euros de los que 27.647#53 euros respondían a kilometraje y 3.591#12 a Seguridad Social - DON Isaac : 40.627#21 euros de los que 7.621# 12 euros respondían a kilometraje y a Seguridad Social - DON José : 44.799#13 euros de los que 10.208# 94 euros respondían a kilometraje y 4.646#40 a Seguridad Social - DON Landelino : 34.285#76 euros de los que 8.017# 68 euros respondían a kilometraje y a Seguridad Social - DON Lucas : 22.002#88 euros de los que 5.033# 29 euros respondían a kilometraje y a Seguridad Social - DON Marino : 47.536#23 euros de los que 22.065# 15 euros respondían a kilometraje y a Seguridad Social - DON Maximino : 36.109#64 euros de los que 14.235# 58 euros respondían a kilometraje y a Seguridad Social - DON Nicanor : 30.356#60 euros de los que 8.017#68 euros respondían a kilometraje y a Seguridad Social DECIMO

TERCERO.- La empresa demandada se halla afecta al Convenio Colectivo Estatal para el Comercio de Mayoristas Distribuidores de Especialidades y Productos Farmacéuticos (BOE 9 de julio de 2012) DECIMO

CUARTO.- Los demandantes no ostentan ni ha ostentado en el año anterior al despido cargo sindical ni de representación de los trabajadores.

DECIMO

QUINTO.- Los días 11 y 29 de mayo de 2015 tuvieron lugar los actos de conciliación ante el SMAC en ambos casos con el resultado de celebrado sin avenencia.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: ' Que, desestimando las demandas acumuladas formuladas por DON Isaac ; DON Jacinto , DON José , DON Landelino , DON Lucas , DON Marino , DON Maximino y DON Nicanor contra la empresa ALLIANCE HEALTHCARE SA y MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro procedente los despidos de los demandantes de fecha 14 de abril y 7 de mayo de 2015, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON EDUARDO PEÑACOBA RIVAS, en representación de la demandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11 de mayo de 2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13 de septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: Con fecha 13 de julio de 2016 se presentó por la parte actora escrito adjuntando sendas sentencias dictadas por el Juzgado de lo social nº 2 de Móstoles, resolviendo procedimiento de modificación sustancial formulado por los trabajadores frente a la misma empresa demandada, así como el despido de uno de ellos, de las que se dio traslado a la demandada que se opuso a su unión a los autos, si bien se admiten por tratarse de sentencias públicas, la primera de ellas firme y que guarda relación con la presente litis.

OCTAVO: Con fecha 29 de septiembre de 2016 se dictó sentencia estimatoria del recurso de suplicación que fue recurrida en casación para unificación de doctrina, habiendo dictado el Tribunal Supremo sentencia número 90/2019 de 6 febrero, recurso número 3240/2016, que en su parte dispositiva dice: 'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido estimar en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa Alliance Healthcare España S.A. y desestimar el presentado por los trabajadores y, en consecuencia, casamos y anulamos la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2016 (PROV 2016, 252347) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 321/2016 y ordenamos la reposición de las actuaciones al momento anterior de dictarse dicha sentencia, para que por la Sala de origen se dicte otra en la que se resuelvan todas las cuestiones suscitadas en el recurso de suplicación en los términos que hemos indicado en los fundamentos anteriores. Sin costas. Devuélvase el depósito dado para recurrir y dese a la consignación el destino legal.' NOVENO: Los autos tuvieron entrada en esta sección el 15 de marzo de 2019, disponiéndose el pase a la ponente para el dictado de una nueva sentencia y señalándose el día 2 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa por los recurrentes la modificación de la fecha de antigüedad así como de los salarios que se declaran probados en el hecho primero, sobre la base de los documentos obrantes a los folios 1384 a 1388, 1766, 1344 a 1364, 1382 a 1405, 1436 a 1459, 1462 a 1489, 1492 a 1514, 1517 a 1540, 2008, 2018 a 2033, 1771, 1772, 1944 a 1948, consistentes en resolución de la Inspección y facturas, así como remitiéndose a la prueba pericial obrante a los folios 1276 a 1332, modificación que no puede estimarse por cuanto se trata de documentación ya valorada por la juzgadora a quo, olvidando los actores que la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiéndose formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.

En resumen, las exigencias son las siguientes: a) el recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente b) el recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procésales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador c) el error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio e) No es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante f) Las anteriores reglas derivan de los Art. 193 b ) y 196.3 de la LRJS y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, en la que se reconocen al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.

No deduciéndose en este caso las modificaciones interesadas de forma directa de documento alguno sino que lo que se pretende es una nueva valoración conjunta de un gran número de ellos junto con la pericial, lo cual no cabe en sede de suplicación.

Asimismo se rechaza la revisión de los restantes hechos probados, a excepción del quinto, undécimo, decimotercero, decimocuarto y decimoquinto en tanto las modificaciones interesadas son irrelevantes para alterar el resultado del pleito.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción de los artículos 32.2 de la misma ley y 137.2 de la Ley 30/92 , dado que la resolución impugnada opta por aplicar los descuentos que se recogen en la página 19 del informe pericial, que consideran no tienen base ni sustento de ningún tipo, no habiendo reconocido los trabajadores un kilometraje en sus demandas y no habiendo practicado la parte demandada ninguna prueba que demuestre un error en las resoluciones de la Inspección de Trabajo y en las actas de liquidación de la Tesorería General de la Seguridad Social. Asimismo denuncia la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que citan, contenida en la sentencia de 24 de septiembre de 2014 , nº 784319, que fija los parámetros para determinar el salario indemnizatorio por despido del falso contratado administrativo, determinando que las únicas cantidades a excluir son el IVA.

Consideran también los recurrentes vulnerados los artículos 1 , 3 , 5 , 17 y 20 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que el despido es consecuencia directa de la negativa de los trabajadores a firmar el TRADE que les propuso la empresa, procediendo ésta a realizar una modificación sustancial de condiciones, indicando que no se llegó a firmar ningún contrato y que la obligación de aportar el vehículo de los trabajadores para el reparto de mercancías, que no ha sido aceptada voluntariamente, no se recoge en el convenio colectivo aplicable, no siendo sus funciones exclusivamente conducir sino que desempeñaban otros trabajos en el almacén, que no les dejaron hacer, concluyendo que se les impusieron unas condiciones ilícitas para despedirles por desobediencia por haber denunciado a la empresa a la Inspección de Trabajo, considerando que la orden unilateral de que aportasen sus vehículos ha de ser considerada nula de pleno derecho, señalando que es imposible que un asalariado pueda aportar su vehículo para el reparto de mercancías porque no puede estar dado de alta en el IAE y al no estarlo las compañías aseguradoras no les dan de alta, remitiéndose al Convenio Colectivo estatal para el comercio mayorista de distribuidores de especialidades y productos farmacéuticos en el que nada se dice de que el conductor haya de aportar su vehículo.

En cuanto a la desobediencia entienden incorrecta la interpretación y aplicación de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que citan, resaltando que no hubo ausencias al puesto de trabajo y que ningún trabajador aporta los efectos necesarios para su trabajo en la empresa, no habiendo un comportamiento por su parte que pueda considerarse grave porque los días de la supuesta desobediencia son cuatro y tampoco es culpable porque no pueden aportar el vehículo sin incurrir en infracciones administrativas.

Indican que la carta de despido contiene múltiples defectos formales que conllevan a la improcedencia de los despidos y por último alegan violación del derecho de indemnidad porque la causa es la imposición de una obligación que los trabajadores no pueden realizar para proceder a sus despidos como represalias por haber denunciado ante la Inspección de Trabajo.

Del inalterado relato de probados hemos de resaltar lo siguiente: 1º) Los actores han prestado sus servicios para la empresa demandada durante muchos años como trabajadores autónomos con sus vehículos propios.

2º) Como consecuencia de su denuncia ante la Inspección de Trabajo la empresa reconoció que la relación es de naturaleza laboral, dando de alta a los trabajadores con efectos de 1 de abril de 2015.

3º) Con igual fecha de efectos se les comunica que se procedía a una modificación colectiva de sus condiciones de trabajo por causas productivas, organizativas y económicas, que afectaba al salario, jornada y horario, aplicándoles el establecido por el convenio colectivo.

4º) El día 1 de abril de 2015 los trabajadores se personaron en el centro de trabajo sin su vehículo, apercibiéndoles de incurrir en ausencia injustificada y desobediencia.

5º) El día 7 de abril igualmente se personaron sin el vehículo, siendo requeridos para que cumplieran las condiciones que se les habían fijado y se les impuso una sanción de dos días de suspensión de empleo y sueldo por falta muy grave.

6º) Asimismo se les sancionó por el mismo hecho mediante cartas de 8 y 9 de abril 7º) El 14 de abril fueron despedidos Consta asimismo que por sentencia de fecha 7 de julio de 2016 se ha declarado la nulidad de la modificación sustancial aludida condenándose además a la empresa a indemnizar a los trabajadores por daños morales y perjuicios apreciándose la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, debiéndose señalar que dicha sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Móstoles, en su fundamento de derecho octavo, indicaba que frente a la misma no cabía interponer recurso, advirtiendo en el fallo a las partes que se trataba de una sentencia firme, por lo que como tal se tuvo por esta Sala cuando fue aportada por la parte actora, sin que constara que tal pronunciamiento se hubiera dejado sin efecto, si bien efectivamente lo fue, por lo que el Tribunal Supremo ha declarado nula nuestra anterior sentencia indicando que la resolución del juzgado aportada en vía de recurso no ha de tenerse en cuenta, si bien hemos de considerar que el recurso de suplicación frente a la misma, finalmente admitido por el juzgado, fue resuelto por la sección 1ª de este Tribunal, habiendo sido desestimado por sentencia de 10-03-2017, nº 249/2017, rec. 1059/2016 , que ganó firmeza el día 10 de abril de 2017, resolución de esta propia Sala a la que hemos de estar.

El artículo 29 del Convenio colectivo de aplicación establece el régimen disciplinario y en su apartado 4 califica como grave La desobediencia a la Dirección de la empresa o quienes se encuentren con facultades de dirección u organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo. Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebranto manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa o para las personas, podrá ser calificada como falta muy grave.

De los hechos concurrentes, así como de la citada declaración de la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los actores que constituye cosa juzgada, resulta que la relación que pacíficamente se ha venido desarrollado entre las partes con unas determinadas condiciones, quebró por la denuncia de los trabajadores ante la Inspección de Trabajo que dio lugar al reconocimiento de su laboralidad, tras de lo cual la empresa admitió la misma y procedió a alterar los términos de dicha relación sobre la base de aplicar el convenio colectivo, rebajando la retribución de los actores y modificando su horario, pero pretendiendo que el servicio continuara prestándose con el vehículo propio de éstos, nada de lo cual fue aceptado por ellos.

La situación creada por la laboralización supuso una situación de desconcierto para la empresa que dependía para el reparto que efectuaban los actores del vehículo de los mismos y en ese contexto se producen las conductas contrapuestas que acontecen, pretendiendo la empresa seguir disponiendo de esos vehículos ajenos para poder continuar ofreciendo sus servicios y defendiendo los trabajadores la ausencia de obligación por su parte de aportarlos, así como la retribución que venían percibiendo con anterioridad, pero es evidente que no se no pueden equiparar las condiciones anteriores que efectivamente determinaban que los trabajadores aportasen su propio vehículo con lo que ello supone de inversión, mantenimiento, etc., que lógicamente conllevaba una retribución atendiendo a tal circunstancia. Pero reconocida la laboralidad es igualmente obvio que a ningún trabajador puede exigírsele que aporte el instrumento fundamental de su trabajo, máxime cuando como en el presente caso su valor es alto y los gastos de mantenimiento también, puesto que concurre la nota de ajenidad y tan sólo le corresponde aportar sus servicios valiéndose para ello, cuando es necesario, de los medios materiales de la empresa y por tanto ésta en modo alguno podía imponerles que, novados los términos de la relación, continuaran teniendo iguales obligaciones mientras por su parte aplicaba el convenio.

Así pues tenemos que es la empresa la que, tras tener que reconocer la existencia de una relación laboral, procede a efectuar una modificación de condiciones que se ha declarado nula, pretendiendo, eso sí, hacer un espigueo de manera que en cuanto a sus obligaciones imponía las del convenio, desconociendo las previas, mientras que a los trabajadores les exigía mantener una obligación que no establece el mismo y que pertenecía al conjunto de derechos y obligaciones existentes cuando la relación no se consideraba laboral, lo que no cabe, ya que si se ha admitido que hay un contrato de trabajo y que es de aplicación el convenio colectivo ha de estarse a lo que éste dispone para ambas partes.

En corolario nos encontramos la orden de que los trabajadores acudieran a su puesto de trabajo con su vehículo propio para desempeñar sus tareas con el mismo, es una orden sin cobertura legal en el seno del vigente contrato de trabajo y por tanto no cabe estimar la existencia de desobediencia no habiendo tampoco ausencias injustificadas puesto que los actores en ningún momento dejaron de presentarse puntualmente en el centro de trabajo.

Sentado lo anterior hemos de señalar que, aun cuando la modificación sustancial de condiciones se haya declarado nula por derivar directamente del cambio de nexo contractual como consecuencia del ejercicio por parte de los trabajadores de sus derechos, no puede considerarse que el despido sea igualmente nulo, dado el contexto de confrontación y falta de acuerdo sobre las respectivas obligaciones partiendo de una situación dada, esencialmente el desempeño del trabajo con el vehículo propio de los actores que durante años se habían mantenido pacíficas y que, al no tener cabida en el ámbito laboral, supone un elemento de discordia que las partes no consiguieron resolver mediante la negociación, considerando la empresa que seguía manteniendo el derecho a exigir la prestación del servicio con los vehículos de los actores, lo que podría ser discutible, apreciándose así por la resolución impugnada, por lo que en fin no concurre indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales, y no siendo las conductas sancionadas constitutivas de falta el despido ha de ser declarado improcedente conforme a lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores .

En cuanto al salario aplicable a efectos del despido pretenden los actores que se tengan en cuenta los ingresos que percibían antes de proceder la empresa a reconocer la existencia de la relación laboral, lo que no puede prosperar por cuanto, como se ha dicho el contenido de las prestaciones de ambas partes se ve alterado de forma esencial porque antes se prestaba un servicio con unos vehículos que los trabajadores aportaban, soportando su coste, los seguros, los impuestos y su mantenimiento, lo cual supone un gasto elevado que se les retribuía por la empresa en la forma pactada y de manera conjunta con el pago de su trabajo, lo cual no tiene equivalencia con las condiciones laborales que no conllevan el desembolso del vehículo para los trabajadores y si para la empresa, de manera que a éstos únicamente ha de retribuírseles por su trabajo y efectivamente han de aplicarse las condiciones del convenio del sector al que han de sujetarse ambas partes, habiendo declarado probado la juzgadora a quo un salario superior atendiendo a la retribución abonada por la empresa durante el último año, si bien efectuando los descuentos correspondientes a los gastos efectuados por los actores que no constituyen contraprestación a su trabajo personal, no siendo de aplicación la sentencia que citan del Tribunal Supremo que se refiere a una arquitecta que prestaba servicios con la cobertura de un contrato administrativo y que no aportaba más que su propio trabajo, por lo que no recibía más que la contraprestación al mismo pero no, como en el presente caso, por gastos derivados de la adquisición y mantenimiento de un vehículo.

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, los siguientes efectos: a) Treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Si bien ha de tenerse en cuenta lo establecido por la Disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 , conforme a la cual dicha indemnización, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, y la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Así en el presente caso conforme a la antigüedad y el salario probado, corresponden las indemnizaciones siguientes DON Isaac : desde el 1 de enero de 2005 hasta el 12 de febrero de 2012, siete años y dos meses, a razón de 45 días por año: 322,5 días desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 14 de abril de 2015, tres años y dos meses, a razón de 33 días por año: 104,5 días TOTAL: 427 días x 90,43 euros...... 38.613,61 euros DON Jacinto : desde el 1 de enero de 2006 hasta el 12 de febrero de 2012, seis años y dos meses , a razón de 45 días por año: 270 días desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 14 de abril de 2015, tres años y dos meses a razón de 33 días por año:104,5 días TOTAL: 382 días x 100,66 euros...... 38.452,12 euros DON José : desde el 31 de julio de 2001 hasta el 12 de febrero de 2012, diez años y siete meses, a razón de 45 días por año: 476,25 días desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 14 de abril de 2015, tres años y dos meses a razón de 33 días por año: 104,5 días TOTAL: 580,75 días x 82,04 euros...... 47.644,73 euros DON Landelino : desde el 1 de junio de 2003 hasta el 12 de febrero de 2012, ocho años y nueve meses, a razón de 45 días por año: 393,75 días desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 14 de abril de 2015, tres años y dos meses a razón de 33 días por año: 104,5 días TOTAL: 498,25 días x 71,97 euros...... 35.859,05 euros DON Lucas : desde el 1 de enero de 2000 hasta el 12 de febrero de 2012, doce años y dos meses, a razón de 45 días por año: 547,5 días desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 14 de abril de 2015, tres años y dos meses a razón de 33 días por año: 104,5 días TOTAL: 652 días x 46,49 euros...... 30.311,48 euros DON Marino : desde el 13 de octubre de 1999 hasta el 12 de febrero de 2012, doce años y cuatro meses, a razón de 45 días por año: 555 días desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 14 de abril de 2015, tres años y dos meses a razón de 33 días por año: 104,5 días TOTAL: 659,6 días x 69,78 euros...... 46.019,91 euros DON Maximino : desde el 1 de enero de 1988 hasta el 12 de febrero de 2012, veinticuatro años y dos meses, a razón de 45 días por año: 1087,5 días supera el tope legal por lo que no procede tener en cuenta el siguiente tramo.

TOTAL: 1087,5 días x 59,93 euros...... 65.173,88 euros DON Nicanor : desde el 1 de abril de 2005 hasta el 12 de febrero de 2012, seis años y once meses, a razón de 45 días por año: 311,25 días desde el 12 de febrero de 2012 hasta el día 7 de mayo de 2015, tres años y tres meses a razón de 33 días por año: 107,25 TOTAL: 418,50 días x 61,20 euros...... 25.612,20 euros La opción por estas indemnizaciones determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

b) En caso de que se opte por la readmisión, los trabajadores tendrán derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 321/2016 formalizado por la letrada DOÑA MARÍA JOSÉ GARCÍA DEL ÁLAMO en nombre y representación de DON Isaac , DON Jacinto , DON José , DON Landelino , DON Lucas , DON Marino , DON Maximino y DON Nicanor , contra la sentencia número 64/2016 de fecha 9 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Móstoles (Madrid), en sus autos número 568/2015, seguidos a instancia de los recurrentes frente a ALLIANCE HEALTHCARE, S.A., en reclamación por despido, revocamos la resolución impugnada y declaramos el despido de los trabajadores improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre el abono de la siguiente indemnización a cada uno de los actores: DON Isaac ...... 38.613,61 euros DON Jacinto ........... 38.452,12 euros DON José ................ 47.644,73 euros DON Landelino ................. 35.859,05 euros DON Lucas .... 30.311,48 euros DON Marino .............. 46.019,91 euros DON Maximino ........ 65.173,88 euros DON Nicanor ... ..................... 25.612,20 euros o por la readmisión y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que los trabajadores hayan encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón del siguiente salario diario: DON Isaac ....... 90#43 euros DON Jacinto ............ 100#66 euros DON José ................. 82#04 euros DON Landelino ................. 71#97 euros DON Lucas . 46#49 euros DON Marino ........... 69#78 euros DON Maximino ...... 59#93 euros DON Nicanor ....................... 61#20 euros así como a mantenerles en alta en Seguridad Social durante el mismo período.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-321-16 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.