Sentencia SOCIAL Nº 260/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1376/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00260/2020

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:13034 44 4 2019 0000535

Equipo/usuario: 7

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001376 /2019

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000185 /2019

RECURRENTE/S D/ñaDIA SA

ABOGADO/A:JORGE MANCHEÑO ANDRADE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Pedro

ABOGADO/A:CONSUELO CRIADO CABALLERO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado Ponente:D.JOSE MONTIEL GONZALEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. JUANA VERA MARTINEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS

En Albacete, a veinte de febrero de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 260/20

En el RECURSO DE SUPLICACION número 1376/19,sobre DESPIDO,formalizado por la representación de DIA, SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Ciudad Real en los autos número 185/19, siendo recurrido/s Pedro; y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. José Montiel González, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 21 de marzo de 2019 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Uno de Ciudad Real en los autos número 185/19, cuya parte dispositiva establece:

« ESTIMOla demanda formulada por DON Pedro frente a DIA S.A.sobre DESPIDO,declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, así como a su elección proceda a readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o a indemnizarle en la cantidad de 4.232,58 €, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es a favor de la readmisión.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

« PRIMERO.- Don Pedro, cuyas demás circunstancias personales obran en la demanda, prestó servicios para la empresa Dia S.A. desde el 22.2.2016 a 6.11.2018, con la categoría de Grupo IV, como cajero de la tienda 412 sita en carretera Puertollano, Pol. Escaparate, sector II, de la localidad de Puertollano, percibiendo un salario bruto diario de 46,64 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del grupo empresas Dia SA y Twins Alimentación S.A., BOE número 212 de 2 de septiembre de 2016, páginas 63357 a 63403.

SEGUNDO.- Con fecha 6.11.2018 se le entregó una carta de despido disciplinario con efectos de esa misma fecha. La carta de despido, que se da por reproducida, señala actuaciones irregulares cometidas por el trabajador el día 28 de julio de 2018.

TERCERO.- Todos los movimientos de operativa de caja que se efectúan en las tiendas quedan registrados en el programa informático interno Archemy, así como en los vídeos grabados a través de las cámaras de videovigilancia instaladas en la tienda, de las que los trabajadores están informados.

Las grabaciones de las cámaras de videovigilancia se destruyen cada quince días.

CUARTO.- El departamento de Apoyo a Ventas realiza seguimientos mensuales de las operativas de caja de las tiendas.

Doña Gloria, integrante de dicho departamento, responsable de Tienda Ideal del Centro Regional de Jaén, que tiene como funciones el control de la facturación en las tiendas y del uso de cupones descuentos y tarjetas de acreditación, observó unas primeras irregularidades en el uso de cupones descuento en la tienda 412 de Puertollano el 13 y el 14 de julio de 2018. Volvió a detectar irregularidades en la facturación los días 28 y 30 de julio de 2018 por constar en los tickets de compra la utilización de un cupón del 20% de descuento solo válido en compras sin tarjeta DIA, junto con la tarjeta Club DIA, visualizó los tickets, grabó las imágenes de las cámaras de los días 28 y 30 de julio, solicitó del departamento de fidelización de los tickets de Madrid el código EAN (código interno) de los cupones de descuento del 20% que se habían utilizado en las compras en las que se habían detectado irregularidades, y remitió las grabaciones al Departamento de Recursos Humanos para que adoptase las medidas disciplinarias oportunas, dado que se había pasado el mismo cupón del 20%, con código EAN NUM000, junto con la tarjeta club DIA, en todas las ventas en las que se apreciaron inicialmente irregularidades.

QUINTO.- Los tres vídeos de las cámaras de videovigilancia de los días 28 y 30 de julio de 2018 constan editados por la empresa los días 3, 6 y 9 de agosto de 2018.

SEXTO.- El 4.9.2018 Don Juan Alberto, supervisor de la tienda en esa fecha, remitió un email a la trabajadora Doña Purificacion en el que se recoge literalmente 'Buenas tardes, nos dirigimos a usted por sus comentarios, no se preocupe en breve cambiaremos toda la plantilla y la tienda, por favor manténgalo en secreto'.

SÉPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.

OCTAVO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC por despido se celebró el 12.12.2018, en virtud de papeleta presentada el 22.11.2018, concluyendo el mismo sin avenencia.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de DIA, SA, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación legal de D. Pedro se formuló demanda frente a la empresa DIA S.A. para postular que se declare improcedente su despido decretado el día 06/11/2018, con las consecuencias derivadas de tal declaración.

La demanda se tramitó en el proceso 185/2019 del Juzgado de lo Social nº 1 BIS de Ciudad Real y concluyó por sentencia de 21 de marzo de 2019 que estima la demanda, declara improcedente el despido y condena a la empresa demandada a que en plazo de cinco días opte ante este Juzgado o bien a que abone a la demandante la cantidad de 4.232,58 € por indemnización, o bien a su readmisión en las mismas condiciones laborales que tenía con anterioridad al despido.

Contra la sentencia indicada se interpone recurso de suplicación por la empresa demandada, instrumentado en cuatro motivos de recurso, dos para la revisión fáctica y otro dos para efectuar la censura jurídica de la sentencia. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En los motivos de recursos primero y segundo, amparados en el art. 193 b) de la LRJS se postula diversas modificaciones fácticas de la sentencia que han de examinarse por separado.

a)En primer lugar se solicita la supresión del hecho probado sexto de la sentencia al considerar la parre recurrente que no existe en las actuaciones prueba hábil que la respalde. Tal pretensión no puede acogerse ya que la revisión de hechos no puede fundarse en la mera afirmación de la parte de no haber prueba que los sustente, pues es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995, 26 de marzo de 1996 y 20 de septiembre de 2005, rec. 163/04 y las que en ellas se citan), sino que es preciso apoyarse en pruebas documentales y periciales que determinen la equivocación del Juzgador.

En todo caso, no se trata de una absoluta falta de prueba, sino de la existencia de un correo electrónico no reconocido por quien lo emite, pero en el cual constan los datos de procedencia y destino, debidamente valorado por el Juez de instancia (fundamento jurídico segundo)

b)Se postula una nueva redacción del hecho probado sexta, conforme a la versión alternativa que se ofrece, para hacer constar el número de trabajadores despedidos por actuaciones similares a la del actor, realizadas en la misma tienda, y en los mismos días. Tal revisión fáctica no puede tener favorable acogida, pues, para que ello tenga lugar es preciso, entre otros requisitos que no vienen al caso, que la revisión pretendida sea trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002, 7 de marzo de 2003, 6 de julio de 2004, 20 de junio de 2006, 10 de diciembre de 2009, 26 de enero, 18 de febrero de 2010, 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan); y en el presente caso, resulta irrelevante para la adecuada resolución del caso el hecho de que la empresa procediera al despido de otros trabajadores (se hace referencia a cuatro trabajadores), sino que lo decisivo es si, tras el conocimiento cabal y completo de tales actuaciones irregulares, se adoptó la medida disciplinaria dentro del plazo legal establecido para ello.

c)Se pide la modificación del hecho probado cuarto con la finalidad de indicar que las irregularidades observadas y grabadas con cámaras se produjeron, además de los días 28 y 30 de julio, también el día 31 de julio de 2018, y que tales irregularidades afectaban a otros trabajadores del mismo centro de trabajo, remitiéndose el resultado de las investigaciones al departamento de Recursos Humanos mediante comunicación de fecha 10 de septiembre de 2018.

La revisión fáctica ha de acogerse para poner de manifiesto el verdadero alcance de la situación y de la mayor complejidad de la investigación llevada a cabo por la empresa en orden a delimitar la responsabilidad en los hechos. De este modo la redacción del hecho probado cuarto quedará como sigue:

'CUARTO.- El departamento de Apoyo a Ventas realiza seguimientos mensuales de las operativas de caja de las tiendas.

Doña Gloria, integrante de dicho departamento, responsable de Tienda Ideal del Centro Regional de Jaén, que tiene como funciones el control de la facturación en las tiendas y del uso de cupones descuentos y tarjetas de acreditación, observó unas primeras irregularidades en el uso de cupones descuento en la tienda 412 de Puertollano el 13 y el 14 de julio de 2018. Volvió a detectar irregularidades en la facturación los días 28 y 30 de julio de 2018 por constar en los tickets de compra de los trabajadores D. Anibal, Dª Purificacion, D, Bernabe, Dª Sabina, D. Pedro, Dª Socorro y D, Donato,la utilización de un cupón del 20% de descuento solo válido en compras sin tarjeta DIA, junto con la tarjeta Club DIA, visualizó los tickets, grabó las imágenes de las cámaras de los días 28, 30 y 31de julio, solicitó del departamento de fidelización de los tickets de Madrid el código EAN (código interno) de los cupones de descuento del 20% que se habían utilizado en las compras en las que se habían detectado irregularidades, y remitió las grabaciones y la documentaciónal Departamento de Recursos Humanos mediante comunicado interno de fecha 10 de septiembre de 2018,para que adoptase las medidas disciplinarias oportunas, dado que se había pasado el mismo cupón del 20%, con código EAN NUM000, junto con la tarjeta club DIA, en todas las ventas en las que se apreciaron inicialmente irregularidades'(en negrita lo adicionado).

d)Se solicita la modificación del hecho probado primero para recoger el contenido de las normas de régimen interno relativas a la facturación y compras realizadas por los trabajadores de la empresa, adición que resulta irrelevante puesto que las mismas se recogen ya en la carta de despido, que se da por reproducida en el hecho probado segundo.

En ese sentido, no es preciso que en el relato de hechos probados se recoja de modo exhaustivo el contenido literal de los diversos elementos fácticos que puedan ser precisos para la adecuada comprensión de la cuestión suscitada en el proceso, sino que puede procederse a la remisión al contenido de los mismos, cuando tales elementos constan unidos a las actuaciones y resulta fácil su consulta, evitándose con ello una extensión desmesurada de la resolución judicial. Por ello, la doctrina jurisprudencial ha considerado innecesaria la modificación de los hechos probados por vía de recurso de suplicación, 'si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia' (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007, rec. 77/06 ; reiteradas por las posteriores de fecha 14 de mayo de 2013, rec. 258/11, 16 de septiembre de 2014, rec. 251/13 y 28 de julio de 2015, rec. 1925/14).

e)Por último, se solicita la adición de un nuevo hecho probado, noveno de la resolución, en el que conste la realización el día 28 de julio de 2018 por parte del actor de 12 compras, resultando tiques correlativos con una tarjeta Club DIA, cuya numeración corresponde a otra trabajadora, efectuando un descuento del 20% que no estaría autorizado por las normas aplicadas a los empleados, apoyándose para ello en la prueba documental y en las grabaciones video gráficas aportadas.

La revisión fáctica, así postulada, ha de ser rechazada pues la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2011, rec. 3983/2010 y 26 de noviembre de 2012, rec. 786/2012) tiene declarada la ineficacia revisora de la prueba de grabación de imagen y sonido por no tener naturaleza de prueba documental.

TERCERO.-En el tercer motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 60.2 del ET y art. 72 del convenio colectivo del grupo empresas DIA, S.A. y Twins Alimentación, S.A. (BOE 02/09/2016) al considerar la parte recurrente que las faltas imputadas al trabajador no han prescrito, tal como se afirma en la sentencia impugnada.

1.-El art. 60.2 del ET dispone que: 'Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido', y la misma regulación se contiene en el art. 72 del convenio colectivo aplicable.

Sobre el cómputo de la prescripción de las faltas laborales imputables al trabajador, ha de estarse a la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.003, reiterada por la del mismo Tribunal de 11 de octubre de 2005 y 19 de septiembre de 2011 (rec. 4572/2010) y las numerosas que en ella se citan, que resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia, por lo que a este proceso interesa, en los siguientes puntos:

'Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'.

'Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga 'un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas', pues a tales efectos se requiere 'un conocimiento cabal, pleno y exacto' de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate'.

'Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción'.

2.-Los hechos que se imputan al trabajador demandante, cajero en una tienda de la entidad demandada, consisten en los siguientes: La empresa detecta un importante y desproporcionado incremento de las ventas de determinado producto, que pasa a indagar. Fruto de ello, se detecta en la tienda en la que presta servicios el actor el uso excesivo de un cupón descuento del 20% en el importe total para compras superiores a 25 €, válido del 26 al 31 de julio de 2018, sin empleo de la tarjeta Club DIA. El cupón en cuestión salía impreso tras una determinada compra a los clientes que no disponían de la tarjeta Club DIA.

Se imputa al demandante el uso irregular de tales cupones descuentos, lo que habría precisado el repaso de los medios de control existentes en la empresa. Así, todos los movimientos de caja quedan registrados en un programa informático (Archemy), y existen cámaras de videovigilancia, de cuya existencia fueron informados los trabajadores, que registran la operativa dentro de la tienda.

Para detectar las eventuales irregularidades fue preciso repasar los movimientos de caja en distintos días, obtener las grabaciones video gráficas y editarlas (los días 3, 6 y 9 de agosto) y proceder a su comprobación, dado que en los hechos podían haber intervenido diversos trabajadores del mismo centro de trabajo ( esta Sala ya ha dictado sentencia núm. 217/2020, de 13 de febrero, rec. 1377/2019, resolviendo el recurso interpuesto contra sentencia de 21 de marzo de 2019, dictada en el proceso 183/2019 del Juzgado de lo social nº 1 de Ciudad Real, relativo al despido de otra trabajadora del mismo centro de trabajo que el actor por los mismos hechos).

Por ello, ha de partirse del momento en que la empresa ha concluido el proceso de investigación para determinar la autoría de los hechos y el verdadero alcance de la responsabilidad en los mismos de los trabajadores eventualmente implicados, y tal momento ha de fijarse en la comunicación de fecha 10 de septiembre de 2018, con remisión de las videograbaciones, en la que se concreta los hechos. Partiendo de que el completo conocimiento de la situación se produce a partir de dicha comunicación y remisión de todos los datos (10/09/2018) y que la comunicación del despido se produce el día 06/11/2018, ha de concluirse que las faltas imputadas en la carta de despido no habían prescrito.

Ahora bien, dado que en la sentencia no se lleva a cabo un examen de la imputación que se realiza al trabajador demandante en la carta de despido, la Sala carece de elementos fácticos bastantes para poder dar respuesta al fondo de la cuestión, en aplicación de la previsión del art. 202.3 de la LRJS. Por ello, procede declarar la nulidad de la sentencia dictada en la instancia para que, partiendo de la estimación de que la falta imputada no ha prescrito, se dicte otra en la que se entre a resolver sobre el fondo de la cuestión debatida, con absoluta libertad de criterio; procediendo la devolución a la entidad recurrente del depósito y consignación efectuados, en aplicación del art. 203.1 de la LRJS.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la empresa DIA S.A. contra sentencia 21 de marzo de 2019, dictada en el proceso 185/2019 del Juzgado de lo Social nº 1 BIS de Ciudad Real, sobre despido, siendo recurrido D. Pedro; declaramos la nulidad de la citada sentencia, con reposición de las actuaciones al momento anterior a la misma, a fin de que se dicte otra nueva en la que, partiendo de la estimación de que la falta imputada no ha prescrito, se dicte otra en la que se entre a resolver sobre el fondo de la cuestión debatida, con absoluta libertad de criterio; sin expresa declaración sobre costas procesales. Una vez firme la presente sentencia procédase a devolver a la entidad recurrente el depósito y la consignación efectuados para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1376 19;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.