Sentencia Social Nº 2601/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1544/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Recurso Suplicación 1544/2014

RECURSO SUPLICACION - 001544/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2601/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001544/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE CASTELLON , en los autos 000291/2013, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Bibiana , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Bibiana , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Bibiana , absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de los pedimentos formulados en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-La demandante Dª Bibiana , nacida el día NUM000 -1958, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual dependienta en tienda, almacén, quioscos y mercados (folio 33).SEGUNDO.- Instada por la demandante reconocimiento de una incapacidad laboral permanente y tramitado el correspondiente expediente, por el Instituto General de la Seguridad Social, mediante resolución de 4-12-2012 se acordó la no calificación del trabajador demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, previo dictamen-propuesta del EVI de fecha 29-11-2012. Disconforme la actora interpuso reclamación previa el día 16-1-2013 solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o total que le fue desestimada por resolución del ente gestor de fecha 4-2-2013. TERCERO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente asciende a 581,08 euros mensuales, con fecha de efectos del día 29-11-2012. CUARTO.-El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual (informe del EVI, folios 31-32): -Deficiencias más significativas: espondilodiscoartrosis C4-C5 y C5-C6 contacta, comprime y deforma médula espinal: lista de espera quirúrgica (27-2-12) discectomía y artrodesis. Radiculopatía L5-S1 bilateral crónica grado moderado. Lumbociática y discopatía L4 a S1 modic II. Trastorno depresivo mayor episodio recurrente, distimia. Disfunción vesical. Hallux valgus severos bilaterales. Poliartrialgias. Fibromialgia. -Limitaciones orgánicas y funcionales: funcionales de raquis cervical con indicación quirúrgica por compromiso medular, de raquis lumbar con presencia de radiculopatía moderada, artrósicas en dedos pies, contexto fibromiálgico. Discapacidad para actividades exigentes en manejo manual de cargas moderadamente pesadas por menor resistencia de raquis cervical, bipedestación prolongada, esfuerzos y forzamientos, debilidad suelo pélvico-vesical, deambulación prolongada. Según los informes psiquiátricos emitidos por la Dra. Fátima , que trata a la demandante en el Hospital de La Plana de Vila-Real, en fechas 13-11-2012 y 6-2-2014, la paciente Dª Bibiana se encuentra en tratamiento en la unidad desde febrero de 2012 por síndrome ansioso-depresivo de larga evolución asociado a dolor crónico, presentando sintomatología depresiva reactiva a factores vitales estresantes: ánimo triste, labilidad emocional y anergia, sobre tono basal distímico cronificado, elevada expresividad emocional, hiperreactividad emocional, altos niveles de ansiedad, preocupaciones excesivas y falta de asertividad que limitan su capacidad de afrontamiento (documentos 5 y 6 parte actora). Según el informe emitido en fecha 15-6-2012 por el Dr. Elias , traumatólogo que asiste a la actora en en Hospital La Plana, la actora presenta lumbalgia crónica irradiada a glúteos e hipoestesia hallux valgus derecho, discopatía L4-L5 y L5-S1, pies planos, radiculopatía crónica L4-L5-S1 bilateral crónica y atrapamiento nervio tibial posterior derecho en seno tarso, pinzamiento espacio intervertebral L4-L5 y L5-S1 con estenosis foraminal bilateral en ambos espacios (documento 29 parte actora). QUINTO.-La profesión del actor es la de dependienta de quiosco, actividad que ejercía de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, del que se dio de baja el 31-12-2012 y en la misma fecha como actividad económica (documentos 57 a 71 parte actora). SEXTO.- En fecha 22-5-2012 se le reconoció a la demandante una minusvalía del 57% por las siguientes alteraciones: escoliosis, limitación funcional de la columna por trastorno del disco vertebral, limitación funcional bimanual por síndrome del túnel carpiano, limitación funcional en MSD por tendinopatía, osteoartrosis generalizada, enfermedad vascular periférica, obesidad, trastorno del tracto genito-urinario y trastono distímico (documento 55-56 parte actora).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Bibiana . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente absoluta o total, se interpone por la representación de la parte actora recurso de suplicación en base a los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la LRJS , no habiendo sido impugnado por la contraparte.

En el primer motivo la parte recurrente solicita la nulidad de la sentencia y reposición de actuaciones al momento de haberse infringido normas procesales que han provocado indefensión, arts. 90-1 y 2 , 87 y 85 de la LRJS en relación con el art.24.1 y 2 de la CE , así como la jurisprudencia unificada del TS de 25 de junio de 1998 y sentencias del TSJ de la CV que cita. Sigue indicando la recurrente que la sentencia dictada omite totalmente la resolución de las cuestiones que se plantearon en juicio y en su fundamento jurídico segundo indica respecto a la situación psicológica que no consta diagnóstico de patología alguna.

Como tiene reconocido la doctrina jurisprudencial, 'para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución ( Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1991, de 11 marzo ). Como dice la Sentencia constitucional 91/1995, de 19 junio, el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de suerte que si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues 'sólo la omisión o falta de respuesta y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 91/1995, de 19 junio ).

Aplicando tal doctrina y jurisprudencia a los hechos y razonamientos anteriormente expuestos, se concluye que la sentencia de 9-4-2014 no incurrió en vicio de nulidad pues la misma atendió sustancialmente al núcleo de las pretensiones formuladas (declaración de IPA o subsidiariamente de IPT) que fueron objeto de debate en la instancia. Al hecho probado 4º constan recogidas las dolencias psiquiátricas de la actora y el contenido de los informes al respecto, de la sanidad pública. Por lo tanto, el dato de que en la fundamentación jurídica no trate de las mismas no implica que la juez no haya tenido presente el relato fáctico, sin que, en cualquier caso se haya causado indefensión a la recurrente a la vista de la constancia fáctica, lo que hace que en sede de recurso el recurrente pueda apelar a ello. Y recuérdese que los recursos se dan contra el fallo y no contra la fundamentación jurídica. Es por ello que desestimamos la nulidad pedida, medida restrictiva por la gran conmoción que su apreciación supone para la marcha del proceso. Por último, y respecto a la apreciación de vacios fácticos, la parte recurrente tiene a su alcance el acudir a la proposición de revisión fáctica, como así ha hecho.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , la recurrente solicita la revisión del hecho probado 4º que entiende incompleto si no recoge los informes del Dr. Guillermo , por lo que solicita adicionar el siguiente párrafo: '...Presenta además problema de memoria de fijación, desorientación, pérdida de concentración, con tratamiento farmacológico de alprazolam, lyrica, Xeristar, Deprax que limitan su capacidad social y laboral.'

Debemos desestimar la modificación solicitada ya que la convicción alcanzada por la juez a quo lo es en base a la conjunta valoración probatoria ( art. 97.2 LPL ), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes médicos, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Además, no se evidencia el patente error del juzgador de instancia, que ha de ser irrefutable e indiscutible (T.S. stas. 24.11.85 y 18.07.89), requisito necesario para que prospere la revisión fáctica, y no debe sustituirse por el del recurrente, como aquí se pretende, el criterio más objetivo e imparcial del juez 'a quo', al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas (TS sta. 24.02.92).

TERCERO.-En el tercer motivo de recurso, redactado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, se denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en los artículos 136 y 137.4 y . 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-, en relación con los arts. 35 y 41 de la CE . El recurrente alega que la juzgadora se equivoca, ignora sus propios hechos probados, no dice nada del grado de la absoluta y del grado de total no se comprende por la falta de concreción. En sustancia razona que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual e incluso para todo trabajo, por sedentario y liviano que sea.

Dispone el artículo 136 de la LGSS que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Y el artículo 137.5 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. En efecto, hemos de partir del florido cuadro clínico que padece la demandante recogido al hecho probado cuarto, según el cual: 'El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual (informe del EVI, folios 31-32):-Deficiencias más significativas: espondilodiscoartrosis C4-C5 y C5-C6 contacta, comprime y deforma médula espinal: lista de espera quirúrgica (27-2-12) discectomía y artrodesis. Radiculopatía L5-S1 bilateral crónica grado moderado. Lumbociática y discopatía L4 a S1 modic II. Trastorno depresivo mayor episodio recurrente, distimia. Disfunción vesical. Hallux valgus severos bilaterales. Poliartrialgias. Fibromialgia.

-Limitaciones orgánicas y funcionales: funcionales de raquis cervical con indicación quirúrgica por compromiso medular, de raquis lumbar con presencia de radiculopatía moderada, artrósicas en dedos pies, contexto fibromiálgico. Discapacidad para actividades exigentes en manejo manual de cargas moderadamente pesadas por menor resistencia de raquis cervical, bipedestación prolongada, esfuerzos y forzamientos, debilidad suelo pélvico-vesical, deambulación prolongada.'

'Según los informes psiquiátricos emitidos por Doña. Fátima , que trata a la demandante en el Hospital de La Plana de Vila-Real, en fechas 13-11-2012 y 6-2-2014, la paciente Dª Bibiana se encuentra en tratamiento en la unidad desde febrero de 2012 por síndrome ansioso-depresivo de larga evolución asociado a dolor crónico, presentando sintomatología depresiva reactiva a factores vitales estresantes: ánimo triste, labilidad emocional y anergia, sobre tono basal distímico cronificado, elevada expresividad emocional, hiperreactividad emocional, altos niveles de ansiedad, preocupaciones excesivas y falta de asertividad que limitan su capacidad de afrontamiento (documentos 5 y 6 parte actora)'.

'Según el informe emitido en fecha 15-6-2012 por Don. Elias , traumatólogo que asiste a la actora en en Hospital La Plana, la actora presenta lumbalgia crónica irradiada a glúteos e hipoestesia hallux valgus derecho, discopatía L4-L5 y L5-S1, pies planos, radiculopatía crónica L4-L5-S1 bilateral crónica y atrapamiento nervio tibial posterior derecho en seno tarso, pinzamiento espacio intervertebral L4-L5 y L5-S1 con estenosis foraminal bilateral en ambos espacios (documento 29 parte actora)'.

Lo anteriormente expuesto ha de ponerse en relación con la profesión de la demandante, dependiente autónoma, según el hecho probado 1º, en tienda, almacén, quioscos y mercados, lo que es de conocimiento general de las profesiones, exige manipulación de materiales y género, cajas, productos, así como una bipedestación y deambulación continua y flexión de tronco a nivel cervical y lumbar. Por ello, hemos de indicar que la profesión de la actora, es, por un lado, eminentemente física, ya que se realiza fundamentalmente en bipedestación, exigiendo la adopción de posturas forzadas y la utilización continuada y repetitiva de las extremidades superiores, poniendo en juego de modo reiterado la columna cervical, los hombros y los brazos, así como demandando movimientos repetidos y mantenidos de la columna dorso-lumbar y buena movilidad del aparato locomotor, y presentando la demandante diversas secuelas a nivel cervical (con compromiso medular) y lumbar, con radiculopatía L5-S1 bilateral crónica grado moderado, lumbociática y discopatía, que le dificultan enormemente el desempeño de su profesión. Por otra parte, en el ámbito psicológico la recurrente acredita un trastorno depresivo mayor episodio recurrente, y una distimia, todo ello de larga evolución y con mal respuesta al tratamiento, lo que denota la entidad del padecimiento. Y en su profesión, que no cabe olvidar se trata de un trabajo de cara al público, hay que atender a los clientes con la mejor disposición y ánimo posibles, y nótese que la actora presenta síntomas de ánimo triste, labilidad emocional y anergia, sobre tono basal distímico cronificado, elevada expresividad emocional, hiperreactividad emocional, altos niveles de ansiedad, preocupaciones excesivas y falta de asertividad que limitan su capacidad de afrontamiento.

Por todo ello, poniendo en relación el hecho probado 4º con las funciones que realiza la demandante, por mucho que al ser autónoma pueda flexibilizar la prestación hasta cierto punto a sus condiciones, la conclusión no puede ser otra más que la de otorgarle el reconocimiento de una IPT, pues los requerimientos fundamentales que la repetida profesión exige no pueden satisfacerse, hoy por hoy, y menos aún sin la intervención quirúrgica sobre la que hay indicación, con un mínimo de profesionalidad y rendimiento por la actora. A nadie le es exigible el soportar continuos sufrimientos en el ejercicio de su profesión, que además se vean agravados por la realización de las tareas inherentes a la misma.

Procede pues, la revocación de la sentencia de instancia para declarar a la parte actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, desestimando la pretensión de incapacidad permanente absoluta al no constatarse la abolición total respecto de la demandante de su capacidad laboral.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Doña Bibiana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Castellón, de fecha 9 de abril de 2014 ; y, en consecuencia, declaramos a la parte actora afecta de incapacidad permanente en grado de total, para su profesión habitual, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por esta declaración y a abonarle la correspondiente pensión consistente en el porcentaje reglamentario sobre la base reguladora mensual de 581,08 euros, con fecha de efectos 29-11-2012.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1544 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.