Sentencia Social Nº 2601/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4344/2013 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2013 0000571
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004344 /2013-CON
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000114/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001
de VIGO
Recurrente/s: Pedro Miguel
Abogado/a: MARIA JOSE VEGA MOVILLA
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES , CONSYCAR EDIFICACIONES SL
Abogado/a: MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO
Procurador/a:
Graduado/a Social:
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de Mayo de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004344/2013, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María José Vega
Movilla, en nombre y representación de Pedro Miguel , contra la sentencia número 442/2013 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000114/2013, seguidos a instancia
de Pedro Miguel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES, CONSYCAR EDIFICACIONES SL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Pedro Miguel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, CONSYCAR EDIFICACIONES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 442/2013, de fecha quince de Julio de dos mil trece .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero .- El demandante D. Pedro Miguel , nacido el día NUM000 de 1973, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , viene trabajando desde el 3 de abril de 2001 para la empresa Consycar Edificaciones. S.L. haciéndolo como albañil y teniendo una base reguladora anual a efectos de accidentes de trabajo de 16.033'20 euros./ Segundo .-E1 actor fue declarado en situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16 de marzo de 2012 y ello por padecer: antecedentes de fractura abiertas de 2° dedo (falanges media y distal) y 3° dedo (falange media) de mano derecha calificado en 2002 como lesiones permanentes no invalidantes. bajas por lumbalgia siendo diagnosticado de discopatía degenerativa L5-SI con hernia discal de base amplia central paramedial derecha que contacta fundamentalmente con raíz LS derecha, accidente in itinere el 30 de noviembre de 2010 diagnosticado de esguince lumbar siendo operado practicándosele artrodesis L5-SI, espondilolisis LS bilateral con inestabilidad, mínima fibrosis postquirúrgica en la parte anterior del canal que no deforma el saco tecal, no protusiones en los demás discos, se reincorporó a trabajar en la misma empresa pero de colocador de piedra, refiere disminución de la movilidad lumbar pero sin dolor a nivel lumbar ni en miembros inferiores, dice querer seguir trabajando; exploración física: no contracturas, movilidad cervical y de hombro conservada, aumento de lordosis dorso-lumbar, rectificación de lordosis lumbar, movilidad lumbar con inflexiones laterales limitadas, giros limitados en los últimos grados, extensión limitada con distancia dedos-suelo de unos 53 centímetros.

movilidad de caderas y rodillas conservada, lasegue y elongación ciática bilateral negativa Goldwaitt derecho positivo, reflejos presentes, fuerza conservada en miembros inferiores, camina de puntillas y talones, no hipotrofias musculares en miembros inferiores./ Tercero .- Solicitada por el actor la revisión del grado de invalidez reconocido, previo informe médico emitido el día 31 de octubre de 2012, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló el día 5 de noviembre dictamen propuesta, preceptivo pero no vinculante, acordando declarar que no había lugar a la revisión por no agravación, asumiendo dicho dictamen propuesta la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de fecha 15 de noviembre y, presentada por el actor reclamación previa el día 7 de diciembre, le fue desestimada por nueva resolución de fecha 26 de diciembre./ Cuarto .- El demandante padece: antecedentes de fractura abiertas de 2° dedo (falanges media y distal) y 30 dedo (falange media) de mano derecha calificado en 2002 como lesiones permanentes no invalidantes, bajas por lumbalgia siendo diagnosticado de discopatía degenerativa L5-SI con hernia discal de base amplia central paramedial derecha que contacta fundamentalmente con raíz L5 derecha, accidente in itinere el 30 de noviembre de 2010 diagnosticado de esguince lumbar siendo operado practicándosele artrodesis L5-SI. espondilolisis L5 bilateral con inestabilidad, mínima fibrosis postquirúrgica en la parte anterior del canal que no deforma el saco teca] y que no es significativa, no protusiones en los demás discos refiere lumbalgia con irradiación bilateral a nalgas llegando al hueco poplíteo en el lado izquierdo y maléolo externo en el derecho donde a veces tiene parestesias en todos los dedos del pie que aumenta con movimientos, sedestación y hipedestación mantenidas exploración física: marcha con mínima cojera pero sin apoyos, rectificación de la lordosis lumbar, movilidad lumbar con flexión limitada y distancia dedos-suelo de unos 50 centímetros, extensión casi bloqueada y limitación dolorosa de las lateralizaciones, lasegue derecho dudoso, bragard negativo, no llega a sentarse en camilla con las rodillas extendidas y el tronco erecto, reflejos vivos y simétricos en miembros inferiores sin déficit motor, no pérdida de fuerza.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pedro Miguel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Consycar Edificaciones, S.L. y la mutua Fremap, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pedro Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22 de noviembre de 2013.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimando demanda de revisión de invalidez por agravación y absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denunciando en el mismo infracciones jurídicas

SEGUNDO .- La parte recurrente en el único motivo del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia infracción por inaplicación del artículo 137.4 de la LGSS en relación con el artículo 143 de la misma ley , alegado en esencia que en el supuesto de autos se ha producido agravación suficiente para que se declare la incapacidad permanente total para su profesión habitual.

El motivo de denuncia jurídica no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187 ]).

Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan a la actora, son: antecedentes de fractura abiertas de 2° dedo (falanges media y distal) y 30 dedo (falange media) de mano derecha calificado en 2002 como lesiones permanentes no invalidantes, bajas por lumbalgia siendo diagnosticado de discopatía degenerativa L5-SI con hernia discal de base amplia central paramedial derecha que contacta fundamentalmente con raíz L5 derecha, accidente in itinere el 30 de noviembre de 2010 diagnosticado de esguince lumbar siendo operado practicándosele artrodesis L5-SI. espondilolisis L5 bilateral con inestabilidad, mínima fibrosis postquirúrgica en la parte anterior del canal que no deforma el saco teca] y que no es significativa, no protusiones en los demás discos refiere lumbalgia con irradiación bilateral a nalgas llegando al hueco poplíteo en el lado izquierdo y maléolo externo en el derecho donde a veces tiene parestesias en todos los dedos del pie que aumenta con movimientos, sedestación y hipedestación mantenidas exploración física: marcha con mínima cojera pero sin apoyos, rectificación de la lordosis lumbar, movilidad lumbar con flexión limitada y distancia dedos-suelo de unos 50 centímetros, extensión casi bloqueada y limitación dolorosa de las lateralizaciones, lasegue derecho dudoso, bragard negativo, no llega a sentarse en camilla con las rodillas extendidas y el tronco erecto, reflejos vivos y simétricos en miembros inferiores sin déficit motor, no pérdida de fuerza.

Los padecimientos que tenía cuando fue declarado en incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16 de marzo de 2012 y ello por padecer: antecedentes de fractura abiertas de 2° dedo (falanges media y distal) y 3° dedo (falange media) de mano derecha calificado en 2002 como lesiones permanentes no invalidantes.

bajas por lumbalgia siendo diagnosticado de discopatía degenerativa L5-SI con hernia discal de base amplia central paramedial derecha que contacta fundamentalmente con raíz LS derecha, accidente in itinere el 30 de noviembre de 2010 diagnosticado de esguince lumbar siendo operado practicándosele artrodesis L5-SI, espondilolisis LS bilateral con inestabilidad, mínima fibrosis postquirúrgica en la parte anterior del canal que no deforma el saco tecal, no protusiones en los demás discos, se reincorporó a trabajar en la misma empresa pero de colocador de piedra, refiere disminución de la movilidad lumbar pero sin dolor a nivel lumbar ni en miembros inferiores, dice querer seguir trabajando; exploración física: no contracturas, movilidad cervical y de hombro conservada, aumento de lordosis dorso-lumbar, rectificación de lordosis lumbar, movilidad lumbar con inflexiones laterales limitadas, giros limitados en los últimos grados, extensión limitada con distancia dedos-suelo de unos 53 centímetros. movilidad de caderas y rodillas conservada, lasegue y elongación ciática bilateral negativa Goldwaitt derecho positivo, reflejos presentes, fuerza conservada en miembros inferiores, camina de puntillas y talones, no hipotrofias musculares en miembros inferiores.

' Rotura del manguito de rotador de hombro derecho (rector) limitación de la movilidad ligeramente superior al 50%, espondiloartrosis cervical importante lumbar discreta, trastorno depresivo crónico.' La comparación de ambos cuadros patológicos no evidencia una agravación respecto de las lesiones que se recogieron con anterioridad que impidan al demandante la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pues en el caso de autos las dolencias que padece el actor no han experimentado la agravación suficiente para hacerlo merecedora ni de la incapacidad total solicitada, pues según recoge con acierto el juzgador de instancia actualmente su dolencia es la misma y la exploración física muy similar: movilidad lumbar con flexión limitada y distancia dedos-suelo de unos 50 cm, extensión casi bloqueada y limitación dolorosa de las lateralizaciones, lasegue derecho dudoso, bragard negativo, no llega a sentarse en camilla con las rodillas extendidas y el tronco erecto, reflejos vivos y simétricos en miembros inferiores sin déficit motor no pérdida de fuerza, por consiguiente no existiendo agravación, no procede la revisión del grado de invalidez reconocido. Por lo que debe aplicarse con arreglo a los datos que obran en autos, la doctrina jurisprudencial y de suplicación reiteradas que señala que 'no basta que se produzca una agravación, sino que es preciso que aquélla determine una nueva situación de incapacidad subsumible en el grado superior que se solicita y en concreto en el artículo 135.5 o 4 de la L.G.S.S . (hoy artículo 137.4), pues la incapacidad permanente total solamente puede apreciarse cuando las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas son de tal entidad que el trabajador se encuentra inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, y en el supuesto de autos ello no acontece. Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en los arts. 137.4 y 143 de la L.G.S.S ., lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor D Pedro Miguel contra la sentencia de fecha quince de julio de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vigo en proceso por incapacidad promovido por el actora, contra el INSS y TGSS, Mutua Fremap y empresa Consycar edificaciones SL sobre revisión de incapacidad derivada de accidente de trabajo debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.