Sentencia SOCIAL Nº 2601/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1256/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2601/16

ILTMO. SR. D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a 17/11/16

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de Suplicación núm.1256/2016, interpuestos por Juliana , Tamara , Carina y COMITE DE EMPRESA DE PILSAcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE GRANADA, en fecha 28/09/15 , en Autos núm. 814/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Juliana , Carina y Tamara en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.A. (PILSA), COMITÉ DE EMPRESA DE PILSA EN HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN CECILIO DE GRANADA, Modesta y María Rosario y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28/09/15 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando íntegramente las demandas promovidas por Dª Tamara contraProyectos Integrales de Limpieza, SA, el Comité de Empresa de la anterior demandada, Dª Modesta y Dª María Rosario ,DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa los referidos demandados de las pretensiones en su contra deducidas.'

Dictándose en fecha 14/10/16 Auto de aclaración de dicha sentencia en cuya parte dispositiva se acordó rectificar la misma en el sentido de añadir a su Fallo como demandantes a Dª Carina y Dª Juliana .

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-La actora, Dª Juliana , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , ha prestado sus servicios para la empresa demandada, Proyectos Integrales de Limpieza, SA (PILSA), desde el 01/07/01, con la categoría profesional de limpiadora, jornada de trabajo a tiempo parcial de fines de semana y con un salario de 550 euros mensuales.

Dª Carina , mayor de edad, con DNI Nº NUM001 , ha prestado también sus servicios para la referida empresa demandada, desde el 01/07/01, con la categoría profesional de limpiadora, jornada de trabajo a tiempo parcial de fines de semana y con un salario de 550 euros mensuales.

Y Dª Tamara , mayor de edad, con DNI Nº NUM002 , ha prestado sus servicios para la referida empresa, desde el 07/07/01, con la categoría profesional de limpiadora, jornada de trabajo a tiempo parcial de fines de semana y con un salario de 550 euros mensuales.

2º.-La empresa demandada es la adjudicataria del servicio de limpieza del Hospital Universitario San Cecilio (Hospital Clínico de Granada).

3º.-Anteriormente, fue adjudicataria de dicho servicio la empresa CLECE, con al que también prestaban servicios las actoras, habiendo llegado a un Acuerdo dicha empresa con el Comité de Empresa en fecha 22/12/03 por el que se aprobaba una lista de personal eventual para cubrir plazas vacantes.

Así mismo, también fue anterior adjudicataria de este servicio Valoriza Facilities, SAV, la cual también alcanzó un acuerdo con el Comité de Empresa en fecha 09/02/09 por el que se aprobaba una segunda lista a esos efectos.

4º.-Dª Juliana , Dª Carina , Dª Tamara y Dª Modesta se encuentran incluidas en la primera de las referidas listas mientras que Dª María Rosario lo está en la segunda.

5º.-En fecha 08/11/10 se cerró Acta de finalización del procedimiento general llevado a cabo ante la Comisión de Conciliación y Mediación por el que se aprueba una bolsa de trabajadores para cubrir los puestos vacantes definitivos que se generan en el centro de trabajo Hospital Clínico de Granada, para que sean cubiertos a través de los dos listados existentes y referidos anteriormente.

6º.-Dª Mariana comunicó a la empresa demandada su intención de jubilarse parcialmente en un 75% de su jornada de trabajo, a partir del mes de junio de 2014, por lo que PILSA llegó a un acuerdo con el comité de Empresa en fecha 03/06/14 por el que se elegía a la demandada Dª Modesta como trabajadora sustituta de la anterior y el 25/06/14 se celebró el contrato de trabajo de relevo de la misma.

Así mismo, la empresa demandada celebró contrato de trabajo con Dª María Rosario el pasado 27/11/13, con una jornada de trabajo de 35 horas semanales, de lunes a viernes como contrato de relevo de Dª Joaquina , jubilada parcialmente.

7º.-Reclaman las actoras que se les reconozca su mejor derecho a ocupar los contratos de relevo a jornada completa y por tiempo indefinido de las trabajadoras jubiladas parcialmente, a que se dejen nulos y sin efecto los contratos efectuados a favor de las trabajadoras codemandadas, que se condene a la empresa demanda a contratar a la actora para ocupar dichas vacantes, que se condene a la empresa a indemnizarles con los perjuicios ocasionados y que se cuantifican en 9.081 euros para Dª Carina u Dª Tamara y en 1301,52 euros para Dª Juliana y que se condene a los codemandados a estar y pasar por esta declaración.

8º.-El 31/07/14 se celebró acto de conciliación ante el CMAC con el resultado de sin avenencia, en virtud de papeleta presentada el 17/07/14, habiéndose presentado las demandas de autos el 31/07/14 y el 17/12/14.

9º.-Resulta de aplicación el convenio colectivo de limpieza de locales y centros sanitarios, publicados en el BOP de 29/10/12.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Juliana , Tamara , Carina , el cual formalizado, fue impugnado por PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.L, y por Modesta y María Rosario

Anunciado a su vez recurso de suplicación por COMITE DE EMPRESA DE PILSA, y formalizado, fue impugnado por Modesta y María Rosario , PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA, S.A.( PILSA) y Juliana , Tamara Y Carina . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda iniciadora de la litis a la que ésta Suplicación se refiere se pretendía por las actoras, oña Juliana , Doña Carina y Doña Tamara se les reconozca su mejor derecho a ocupar los contratos de relevo a jornada completa y por tiempo indefinido que se han concertado por la empresa Pilsa para cubrir el tiempo complementario que han dejado de trabajar Doña Mariana y Doña Joaquina que han obtenido la jubilación parcial en tal empresa y Centro de Trabajo.

Pues bien, es lo cierto que la Sociedad demandada, PILSA, es adjudicataria del servicio de limpieza del Hospital Universitario San Cecilio (Hospital Clínico ) de Granada la que se había subrogado en éstas trabajadoras que, con anterioridad, lo eran para quien tenia concertada dicha contrata. Esta, a su vez, había sustituido en la prestación servicial a la Sociedad Valoriza Facilities SAV y, tanto aquella como ésta, habian llegado a un acuerdo con sus Comités de Empresa aprobando una litis de personal eventual para cubrir plazas vacantes.

Como se apuntó, las trabajadoras Doña Mariana y Doña Joaquina se jubilan anticipadamente por lo que se formaliza contratos de relevo llegando Pilsa a un Acuerdo con su Comité de Empresa ,en fecha 3 de Junio del 2014, por el que se elegía a Doña Modesta cono trabajadora sustituta de la Sr Mariana firmándose el contrato de relevo que la vincula a la empresa el 25 de Junio del 2014. De igual forma contrata a Doña María Rosario el 27 de Noviembre del 2013,con jornada de trabajo de 35 horas semanales, como contrato de relevo de Doña Joaquina .

Las trabajadoras que accionan, antes relacionadas, entienden tener mejor derecho que las dos personas que han suscrito contrato de relevo y, a su socaire, piden la nulidad de los contratos de relevistas concertados por dichas trabajadoras codemandadas y postulan sus contrataciones y a ser indemnizadas por los perjuicios que le han sido ocasionados.

La empresa Pilsa, codemandada en éste proceso, niegan el derecho de quienes accionan dado que las actoras son trabajadoras indefinidas de la empresa, con contratos a tiempo parcial y de una duración del 40% de la jornada laboral, lo que las veta para suscribir el contrato de relevo que han de celebrarse, por imponerlo la norma, con trabajadores desempleados o temporales.

Por el Comité de Empresa que recurre sostiene que por negociación colectiva se pueden adoptar medidas de fomento de empleo de contratos de relevo por lo que las actoras, con mejor derecho según la bolsa de trabajo realizada por las concesionarias del servicio de limpieza que las que han sido contratadas, deben ocupar dichas plazas por suponer una mejora de sus contratos de trabajo pero, de igual suerte, el Comité de Empresa que recurre solicita no se anulen los contratos de las dos codemandadas.

La Magistrado parte, para resolver la contienda, del principio de jerarquía normativa del Art. 3 del ET para negar a las trabajadoras que accionan el mejor derecho que aducen por cuanto ellas no pueden considerarse desempleadas a tenor del concepto que, para trabajador desempleado, da el Art. 12.7 del ET puesto en relación con el RD 1194/1985,de 17 de Julio por el que se acomoda, al amparo de lo establecido en la Ley 32/1984,de 2 de Agosto, las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento de empleo.

Sobre dicha base normativa la Magistrada desestima la demanda y motiva los dos Recursos de Suplicación, uno interpuesto por las trabajadoras y el otro por el Comité de la Empresa Pilsa en el Hospital San Cecilio de Granada en los que:

A.-Por parte de las trabajadoras, Doña Juliana , doña Carina y doña Tamara , tras postular la modificación histórica en los tres primeros motivos de los articulados en su recurso, estructuran su censura jurídica en los tres que le siguen y en aras del Suplico de que 'revocando la sentencia de instancia, se declare el mejor derecho de las actoras a ocupar los puestos de relevo a jornada completa y por tiempo indefinido de las trabajadoras jubiladas parcialmente y, en consecuencia, se declaren nulos y sin efecto los contratos realizados con las trabajadoras demandadas y ello con la condena de la empresa demandada a pagar los perjuicios irrogados a las actoras que se han de fijar conforme al 60% del salario dejado de percibir desde la fecha de la presentación de las demandas ante en CEMAC (así dicen) hasta aquella en que se lleve a cabo su contratación los que se cuantificarán, así solicita, en fase de ejecución de sentencia.

B.-Por su parte, el Comité de Empresa de Pilsa en el Hospital San Cecilio de Granada denuncia, en un único motivo y por el cauce reservado a la censura jurídica, la interpretación errónea que se ha hecho de los Arts 15 y 46 del Convenio Colectivo de Limpieza de Locales e Instituciones Sanitarias en relación con el Art 12.4 del ET y Art 35 de la CE conectado con el Art 37.1 de la citada Carta Magna . Entiende, sobre la citada cita normativa, que se podría haber vulnerado el derecho a la negociación colectiva y a su alcance. Desde tal punto de partida, Bloque Pacionado en los preceptos que dice, postula se reconozca que las trabajadoras que accionan tienen mejor derecho a ocupar los contratos de relevo a jornada completa y por tiempo indefinido de la trabajadoras jubiladas parcialmente que aquellas que lo han sido sin que el perjuicio, por la infracción que dice ha cometido la empresa en tales concertaciones, de postular no sufran sus consecuencias las codemandadas, Doña María Rosario y Doña Modesta que deberán seguir prestando servicios para la empresa demandada pero con diferente contratación, sin que diga cual sea ésta ni, obviamente, Centro de Trabajo, jornada etc. etc.

Contra éste segundo recurso el Letrado de las codemandadas, Sras Doña Lorenza y Doña María Rosario , opone primeramente la excepción de falta de legitimación para interpone el recurso por cuanto, dicho Comité de Empresa no ha sido objeto de pronunciamiento condenatorio en la instancia ni tiene interés en el resultado de la litis que pueda afectarle directa/indirectamente.

Expuesto lo anterior, analicemos éste segundo recurso para, entrando en el fondo del formalizado por las trabajadoras que accionan, resolver la cuestión suscitada.

SEGUNDO.-Como se anticipó, por el Comité de Empresa de Pilsa en el Hospital San Cecilio de Granada se denuncian determinados preceptos de las Normas Laborales y de la CE para concluir que, por un lado, debe reconocerse el mejor derecho de las actoras a los puestos de trabajo que han quedado vacantes por la jubilaciones anticipadas de las dos trabajadoras referidas pero , por otro, mantener que el perjuicio ocasionado por la ilícita contratación realizada por la empresa, sea ella quien lo sufra y no las codemandadas, Doña María Rosario y Doña Modesta que, a la sazón, deberán seguir prestando servicios para la empresa demandada pero por otro contrato que no sea el de relevo al que, como insiste, expresa tienen mejor derecho las demandantes.

Extraño recurso por cuanto, por un lado y como opone el Letrado de las trabajadoras codemandadas, recurre el Órgano que se indica pero sin justificar interés alguno en la controversia dado que, ni directa ni indirectamente, ha sido perjudicado por la decisión judicial que combate. En dicho sentido y como expone el opositor al recurso, a tenor del Art 448, carece del derecho a recurrir quien, como es el caso, ha resultado absuelto en la instancia y a quien no alcanza desfavorablemente la decisión judicial que combate. Es de aplicación la STS que transcribe el opositor y en la que, en su FJ 3, se explicita ' Es un presupuesto procesal básico en todo recurso la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico, para la parte que lo formula, por lo que la legitimación para interponerlo la tiene aquella que ha resultado perjudicada por la parte dispositiva de la decisión del juez o tribunal 'a quo'.

La verdadera causa del recurso es el interés del recurrente, siempre que sea un interés personal, objetivo y directo; tal interés se encuentra en el hecho de haber sido perjudicado por la resolución judicial contra la que se recurre; por lo tanto, la condición que determina la causa del recurso es el vencimiento en la instancia o instancias judiciales precedentes; de ahí, que el vencido pueda siempre recurrir, si la ley lo permite y no puede hacerlo el vencedor que, por definición, no ha sufrido ningún perjuicio con la decisión del juez o tribunal inferior' y es lo cierto que no es el caso. Mas bien responde el interés de dicho Comité de Empresa, se insiste en la bondad de los razonamientos del opositor al recurso, que lo que pretenda quien recurre en éste caso, sea que esta Sala emita un dictamen jurídico o resuelva una consulta sobre el tema de la aplicación del Convenio y análisis de la jerarquía normativa lo que carece de contenido ,finalidad y razón de ser en éste recurso.

Pero, ítem más, la Sala expresa el 'extraño recurso del Comité de empresa' por cuanto, saltándose todas las reglas procesales e instituto de la congruencia, en un a modo de reconvención en éste Recurso Extraordinario, concreta cuales son los perjudicados por el actuar de la Empresa y solicita que se les resarza' mediante otros contratos que la unan a la empleadora pero que no sean los de relevo. Es decir, pide algo totalmente ajeno a la cuestión controvertida, elabora en el recurso una 'aparente' 'demanda reconvencional' y solicita de la Sala 'cree puestos de trabajo' (no dice cuales, Centro, duración etc. etc. ) para compensar los perjuicios que dice ha causado la empresa al celebrar contratos de relevo con trabajadoras de peor derecho que las actoras.

Este recurso, por lo dicho, no puede alcanzar éxito en modo alguno pues, ni por la cualidad de quien recurre, ni por sus fundamentos, ni por su Suplico, tiene acomodo en las normas procesales que pudieran referirse a la legitimación, a su derecho a recurrir, al imposible y extraño 'desideratum' reconvencional que, ni por norma procesal, ni por Jurisprudencia y ni tan siquiera por alguna opinión doctrinal, se acomodan a Derecho Procesal.

Este recurso ha de ser desestimado en su integridad.

TERCERO.-Analizando el interpuesto por las trabajadoras demandantes, Doña Juliana , Doña Carina y Doña Tamara , por éstos se solicita una sentencia de la Sala que, como se dijo, declare su mejor derecho a ocupar los puestos de relevo a jornada completa y por tiempo indefinido de las trabajadoras jubiladas parcialmente y, como efecto obligado, se declaren nulos y sin efecto los contratos realizados con las trabajadoras demandadas; Al socaire de lo anterior postula la condena de la empresa demandada a pagar los perjuicios irrogados a las actoras que se han de fijar conforme al 60% del salario dejado de percibir desde la fecha de la presentación de las demandas ante en CEMAC (así dicen) hasta la fecha en que se lleve a cabo su contratación los que se cuantificaran en fase de ejecución de sentencia.

En aras de lo anterior postulan, en sus tres primeros motivos, la modificación de los hechos probados respecto de los que, por el correcto amparo procesal de la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S ., interesa:

1.-En el que es primero y con apoyo en los documentos foliados como 215. 216 y 217 de los autos así como los foliados como 168,169 y 84 a 105, ofr4ece texto alternativo al ordinal primero de los hechos probados de forma que pretende conste como tal el siguiente:

PRIMERO.-La actora Dª Juliana , mayor de edad con DNI nº NUM000 presta sus servicios para la empresa demandada PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.A., 8pilsa), con antigüedad reconocida desde el 1/07/2001, con la categoría profesional de limpiadora, jornada de trabajo a tiempo parcial de fines de semana, equivalente a 14 horas semanales, prestadas los sábados y domingos, con un salariio de 550 €/mensuales, y estando desempleadas en un 60% de jornada laboral.

Dª Carina , mayor de edad, con DNI Nº NUM001 presta sus servicios para la empresa demandada PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.A, (PILSA), con antigüedad reconocida desde el 1/07/2001, con la categoría profesional de limpiadora, jornada de trabajo a tiempo parcial de fines de semana, equivalente a 14 horas semanales, prestadas los sábados y domingos, con un salario de 550€/mensuales, y estando desemepleadas en un 60% de jornada laboral e inscrita en la oficina de empleo.

Y Dª Tamara , mayor de edad, con DNI Nº NUM002 presta sus servicios para la empresa demandada PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.A, (PILSA), con antigüedad reconocida desde el 1/07/2001, con la categoría profesional de limpiadora, jornada de trabajo a tiempo parcial de fines de semana, equivalente a 14 horas semanales, prestadas los sábados y domingos, con un salario de 550€/mensuales, y estando desempleadas en un 60% de jornada laboral, e inscrita en la correspondiente Oficina de Empleo.'

Sin perjuicio de la relevancia que pueda tener el único dato que aporta, omitido por la decisión judicial, es el tanto por ciento que dice están desempleadas quienes accionan, el 60% de la jornada laboral, pero no puede admitirse éste extremo por cuanto, siendo cierto que no trabajan para Pilsa en dicho porcentaje, no se justifica documentalmente que estén desempleadas.

2.-Se de nueva redacción al hecho probado cuarto con la finalidad que conste como tal lo siguiente:

'CUARTO.-Las actoras, Dª Juliana , Dª Carina , Dª Tamara y la codemandada Dª Modesta se encuentran incluidas en la primera de las referidas listas, mientras que Dª María Rosario , también codemandada, lo está en la segunda, confeccionada el 16.02.2009, siendo la antigüedad de cada una de ellas la siguiente: Dª Juliana , desde el 1/07/2001; Dª Carina , desde el 1/07/2001; Dª Tamara desde el 7/07/2001; Dª Modesta desde el 1/12/2001; y Dª María Rosario desde el 17/07/2004.'

A la visa de lo expresado en el ordinal, donde tan sólo se omiten las antigüedades de las actoras, no ha lugar a ésta pretensión revisora pues, como se razonará, no afecta al fondo del litigio por lo que, aun cuando los documentos que cita pudieran avalar dichos datos, su intrascendencia en éste caso se traduce en el rechazo de lo interesado.

3.- Con apoyo en los documentos que cita, Convenio Colectivo de aplicación y que obra a los folios 140 a 145 de los autos y 357 a 362, pretende se adicione al relato histórico un nuevo antecedente, seria el Décimo, al que ofrece la siguiente redacción:

'DECIMO.-El salario según convenio, para la categoría de limpiadora a jornada completa, incluida prorrateo de pagas extras, asciende a 49,82 €/día, y el que perciben las actoras por su jornada parcial asciende a 19,92 €/día, y la diferencia correspondiente al 60% de la jornada no trabajada a 29,9€/día.'

No ha lugar a lo postulado por cuanto, obviando que el Convenio Colectivo, en cuanto norma, no es aquel documento que posibilita la revisión histórica y cuyos preceptos pueden citarse y analizarse en la parte de la resolución destinada a censura jurídica, es lo cierto que la intrascendencia de lo que se trata de adicionar es patente por lo que, tal y como expresa el opositor al recurso, ha de rechazarse.

CUARTO:-En los tres motivos que le siguen, centrados en la censura jurídica, se combate la sentencia desde prismas diferentes pero, sin lugar a dudas, conectados entre ellos sobre la base de la razón que ha llevado a la Juzgadora a desestimar la demanda: principio de jerarquía normativa. En tal sentido, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S . denuncia en sus motivos cuarto, quito y sexto:

A.- La interpretación errónea del Art. 12.7 del ET en relación con el Art. 166.2 c) de la LGSS y criterio Jurisprudencial del TS en sentencia de 16 de Diciembre del 2008 .

B.- La no aplicación de lo establecido en los Arts 15 y 46 del Convenio Colectivo de Limpieza de Locales y Centros Sanitarios en relación con el Art. 12.4 e) del ET .

C.- Y, finalmente, la inaplicación de lo establecido en los Arts 17.1 y 4.2 b, c y h del ET y Art. 1101 del CC referido, éste último reproche, a la indemnización de daños y perjuicios que pretende.

Como se dijo, toda la problemática queda entrada en la aplicación normativa al contrato de relevo y a la teoría de la jerarquía normativa en que se funda la sentencia que no se conforma. Pero es que todos ésos reproches están condenados al fracaso, los dos primeros por no ser ajustados a la norma y el tercero, en cuanto se formula al socaire de aquellos. Y es que se dispone en el ET, en su Art 12. 7 lo siguiente:

'7. El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas:

a) Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

b) Salvo lo establecido en los dos párrafos siguientes, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo con las partes por periodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el periodo correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

En el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo deberá alcanzar al menos una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante.

En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria prevista en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo supuesto, el contrato se prorrogará automáticamente por periodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el periodo correspondiente al año en que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

c) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.

d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

e) En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo.

Pues bien, en el presente caso lo que realmente importa es que la empresa PILSA procede a realizar un sorteo entre trabajadores inscritos en una bolsa de trabajo establecida para éstos fines y de la que salen elegidas las trabajadoras codemandadas. Quienes recurren entienden que tienen derecho preferente a las que han sido contratadas pero ello no es así por cuanto, con independencia de la promoción o de la contratación a la que puedan tener mejor derecho según sus contratos o Convenio de aplicación, lo que si es cierto es que no tienen derecho, al no cumplir los requisitos precisos, para realizar contratos de relevo con su empleadora para la que lo hacen mediante contratos indefinidos a tiempo parcial. Ello es así dado que las actoras, en el momento de realizarse los contratos de relevo que motivan éste proceso, prestaban sus servicios para la empresa demandada con las categorías profesionales de limpiadoras, jornadas de trabajo a tiempo parcial y con una ocupación del 40% de la jornada laboral. Las actoras no estaban inscritas como demandantes de empleo ni puede considerarse como tales a quienes tienen contrato de trabajo por tiempo indefinido aun cuando sea a tiempo parcial y con jornada laboral del 40% de la misma. Item más, como expresa la parte opositora al recurso, los preceptos del Convenio que se dicen violados, Arts 15 y 46, lo que hacen es analizar y regular los contratos de trabajo y las jubilaciones anticipadas quedando la empresa obligada, como es imperativo legal, a cumplir el requisito de la contratación de nuevo trabajador en la forma establecida por la ley y es el caso que, como se dijo, es lo que realiza la Sociedad demandada sin que las actoras, si cumplir los requisitos para ser relevistas, puedan pretender tener derecho. Las razones expuestas en el cuerpo de su censura considerando que con dicha concertación las actoras cumplen la finalidad de la Ley 12/2001 de fomento de empleo y mejoran la calidad del empleo que tienen, no son de recibo. Tampoco puede considerárselas desempleadas en el 60% de su jornada laboral a los fines y con las previsiones del contrato de relevo que se analiza y que, como ha quedado trascrito, exige la contratación de un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

Dicho lo cual, la ausencia de razón por parte de las recurrentes, conlleva desestimar sus pretensiones. Y es que, a mayor abundamiento, desde el punto de vista normativo y doctrinal la ausencia de razón de los recursos es más que patente. Y en éste orden de cosas hemos de partir de contrato de relevo que, a tenor de la dicción legal a que se hará referencia, procede legalmente len dos supuestos:

a) En aquellos casos en los que un trabajador, al que le falten como máximo cinco años para jubilarse, decida reducir su jornada entre un 25 y un 85%; el empresario debe concertar un contrato de relevo con un trabajador desempleado o que tuviese un contrato de duración determinada en la empresa para sustituirle.

b) Cuando el trabajador decide acogerse a la jubilación parcial y prolongar su vida activa, el empresario, aun cuando no está obligado a ello, podrá contratar a otro trabajador que le sustituya a través de un contrato de relevo.

El contrato de relevo puede tener duración indefinida o temporal igual a la del tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación. En aquellos casos en los que el contrato temporal se suscriba para sustituir a un trabajador jubilado parcialmente, se concertará anualmente, prorrogándose automáticamente por igual período hasta que finalice el año en el que el trabajador sustituido se jubile definitivamente. El contrato de relevo puede suscribirse a jornada completa o a tiempo parcial, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de la jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario del trabajador relevista puede completar al del trabajador sustituido o simultanearse con él. Igualmente, el puesto del trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo que el del trabajador sustituido o similar, entendiendo por tal la realización de funciones dentro de la categoría profesional. El Art 12 del RD Leg. 1/1995 de 24 marzo 1995 . Estatuto de los Trabajadores. TR expresa lo antes dicho, como quedo trascrito ut supra así como el apdo. 2 del art. 166 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por RD Leg. 1/1994, de 20 junio, contempla la posibilidad de que los trabajadores a tiempo completo puedan acceder a la jubilación parcial siempre que reúnan determinados requisitos y que con carácter simultáneo se celebre por la empresa un contrato de relevo en los términos previstos en el art. 12,2 ET .

La aplicación práctica de esta previsión legal ha dado lugar a una gran problemática jurídica que ha tenido que ser resuelta por nuestro TS en doctrina Unificada que, como la reciente de la Sala 4ª, S 27-3-2015, rec. 78/2014 , se enfrenta al problema que ahora se presenta en éste caso, tanto por los trabajadoras que accionan como por aquel Comité en el recurso a que se hizo referencia y que, sin lugar a dudas, excedía de su legitimación máxime en los pedimentos que realizaba. La sentencia del Alto Tribunal da solución a la cuestión suscitada , es decir, la de determinar si el convenio colectivo ha de prevalecer o no sobre la ley Estatal o la Autonómica. Y concluye dicha sentencia de la misma forma que la sentencia ahora combatida, las leyes estatal y autonómica analizadas deben prevalecer sobre lo dispuesto en el convenio colectivo en virtud del principio de jerarquía normativa , que impone la preeminencia de la Ley sobre el convenio colectivo. Item más, va más allá dicha. resolución cuando resuelve el problema de lainmutabilidad del convenio colectivo frente a la norma estatal sobrevenida y, en dicho orden de cosas, dice habersepronunciado el Tribunal Constitucional, entre otros, en AATC 86/2011 de 1 de junio y 162/2012, de 13 de septiembre (EDJ 2012/217669) , y esta Sala IV / TS, en sentencia, entre otras, de 6 de febrero de 2014 (rec. 261/2011) , en los siguientes términos: 'del art. 37.1 de la Constitución no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal incluso aunque se trate de una norma sobrevenida puesto que en virtud del principio de jerarquía normativa es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la Ley, sino más genéricamente a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario '.

Todo lo antes explicitado conlleva la desestimaron de éste recurso por cuanto, incluso obviando la problemática del Convenio a que se refiere la censura jurídica del motivo quinto , la realidad es que la jerarquía normativa ha sido respetada sin que las actoras tengan el derecho que se atribuyen pues, al no estar desempleadas ni reunir los requisitos del Art 12 del ET , no podían concertar aquel especial contrato, el de relevo, que si suscriben las demandadas.

QUINTO.-Pero es que, a mayor abundamiento, ésta sentencia no podía adoptar solución distinta por cuando éste Tribunal, en recentísima sentencia dictada en el Rollo de Suplicación 1455/16 , de la que ha sido Ponente la Ilma Sra Don Leticia Esteva, acoge la solución y argumentaciones dichas en sentencia que revoca la decisión judicial de instancia que, en aquel supuesto, da solución distinta a la que ahora se analiza. En aquel caso, en contra de lo que ahora sucede, se había dado la razón a las actoras pero la Sala, vistas las Disposiciones Legales a que nos hemos referido, revoca tal sentencia y se acomoda a lo que, en ésta, mantenemos. Se decía en la resolución referida, en su FJ V, tras exponer la problemática a que dicho reproche se refiere que, ' Respecto a la censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia la infracción de los artículos 12.6 , 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 10 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, artículo 166 (actual 215) de la LGSS , invocando el Criterio Técnico nº 15/2009 del INSS, BISS de Enero de 2010, que sólo permite la contratación de trabajadores que estén incluidos en dos colectivos: a) trabajador en desempleo (con menor de 1/3 de jornada y contrato de duración determinada) y b) trabajador que se encuentre de manera temporal con contrato de duración determinada en la propia Empresa; denuncian asimismo como infringido el artículo 208 de la LGSS (actual 267), resto de normativa al respecto y jurisprudencia que los interpreta, realizando la recurrente alegaciones, resumidamente, planteando que la cuestión jurídica a resolver es la posibilidad de formalizar un contrato de relevo con un trabajador indefinido a tiempo parcial de la misma empresa, si este se encuentra en situación de desempleo y requisitos para ello; aduciendo que la interpretación teleológica y la finalidad de la Ley respecto al contrato de relevo no es otra que la de proporcionar empleo por lo que la doctrina ha señalado (Jubilación parcial, Contrato de Relevo y Jubilación Flexible' respondiendo la Magistrada que'el contrato debe dirigirse a personas que no tienen un empleo, y está claro que no encajan en esta definición quienes sí desarrollan una actividad profesional, pero quieren renunciar o poner fin a ella con el propósito de celebrar un contrato de relevo'; continua diciendo que 'una interpretación teleológica conduce a afirmar que no resulta conforme a la finalidad del precepto que el interesado cese en una actividad - por cuenta propia o ajena - para iniciar una relación laboral como relevista; y debería considerarse fraudulenta la extinción de un contrato precedente por dimisión o mutuo acuerdo, con inscripción en la oficina de empleo y contratación inmediata como relevista por el mismo empleador. Ahora bien, si la situación de desempleo proviene de la extinción previa de un contrato de duración determinada por expiración del tiempo convenido, como señala el precepto, parece que es lícita su contratación'.

En aquel caso, se vuelve insistir en ser la misma problemática que ahora se suscita, se dice que:

'Pues bien, la Sala ha de comenzar teniendo presente el relato histórico de la Sentencia, con la modificación que ha prosperado, según el cuál ha quedado acreditado que la empresa demandada realiza la limpieza del Hospital Universitario San Cecilio, Hospital Clínico de Granada, en el que las actoras vienen prestando servicios laborales como limpiadoras, en virtud de contratos a tiempo parcial, de fines de semana, o fines de semana y festivos, todas ellas se encuentran inscritas en una bolsa de trabajo para realizar sustituciones, así como para cubrir las vacantes que se vayan produciendo en la empresa, dada su condición de trabajadoras por tiempo indefinido y a tiempo parcial, las demandantes se encuentran inscritas como demandantes de empleo, por la parte de jornada no cubierta. Todas ellas con jornada superior a un tercio de la jornada a tiempo completo comparable. Ante la jubilación parcial al 85% de dos de sus trabajadoras, la empresa demandada ha celebrado dos contratos de relevo, por tiempo indefinido y a jornada completa, con las codemandadas, datando el contrato con XXX del día 3-6-2014, y el de DOÑA YYY , del día 7-7-2014. Cuando suscribieron dichos contratos laborales, ambas se encontraban inscritas como demandantes de empleo en la correspondiente oficina de empleo. Estas dos trabajadoras tienen menor antigüedad que las actoras, ocupando un puesto posterior al de las actoras en la bolsa de trabajo, siendo la primera de las demandantes en dicha bolsa, Doña ___ y la segunda, Doña ____. A estas relaciones laborales le es de aplicación el Convenio Colectivo de Limpieza de Centros Sanitarios de la provincia de Granada, cuyo artículo 46 , en relación con la jubilación parcial dispone que: La empresa procederá a la contratación laboral mediante contrato de relevo con aquellos trabajadores que por orden de antigüedad les corresponda respetando el orden establecido en cada centro de trabajo, y/o contrata según la fe de vida laboral. Existe un acuerdo entre la empresa y el Comité de Empresa estableciendo que los puestos que quedan vacantes en la plantilla del personal que realiza tareas de limpieza en el referido centro de trabajo, se han de cubrir con la lista de trabajadores de contratos y lista de trabajadores a tiempo parcial, teniéndose en cuenta la vida laboral de ambas listas, y con respeto del orden establecido en dicha lista. El salario según convenio de las limpiadoras para una jornada completa sería de 49,30 euros al día. El que las actoras vienen percibiendo por su jornada a tiempo parcial es de 18,3 euros al día.

A tales hechos, seguidamente, para centrar el debate jurídico, hemos de partir del marco normativo de aplicación. En primer lugar el artículo 166 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) vigente a la fecha del hecho causante (actual 215 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS, en vigor desde el 2 de enero de 2016), en su apartado 1 dispone que se podrá acceder a la jubilación parcial siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores ...; el referido artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción vigente a la fecha del hecho causante, dispone que el contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas.....etc etc y concluye, de igual forma a como lo hace la sentencia de ésta Sección, la que ahora se redacta y que, por un elemental principio de seguridad jurídica, co9ncide con la solución ahora dada. Item más, en aquella resolución se analiza la sentencia que citan quienes ahora recurren, la del TS de 16 de Diciembre del 2008 y concluye, al igual que ahora hace el opositor al recurso, que la misma analiza '....supuestos distintos puesto que en el caso resuelto por el Alto Tribunal el trabajador con el que se formaliza el contrato de relevo no tenía un contrato a jornada parcial por tiempo indefinido con la misma empresa como sin embargo si ocurre en el caso que nos ocupa, lo que tiene gran trascendencia puesto que aquí las demandantes no reúnen las condiciones previstas en la Ley 12/2001 de 9 de julio, ni en el artículo 10 del RD 1131/2002, de 31 de octubre y de conformidad con el articulo 12.7 del ET , al estar previamente vinculadas a la misma empresa por un contrato indefinido, con las nuevas contrataciones realizadas no se cubre la finalidad de la norma en orden a los sustitutos, produciéndose una distorsión del contrato de relevo e incluso una amortización enmascarada.....' y respondiendo a la otra argumentación de quienes ahora recurren, narra la Sentencia de la Sala a la que nos referimos, que '.... es decir, no se trata de dilucidar si quien está contratado a tiempo parcial puede considerarse desempleado en la porción de jornada que no se encuentra empleado, sino, si estando ya trabajando en la propia empresa con un contrato por tiempo indefinido con jornada parcial superior al 40% de una jornada completa, en razón a la finalidad del contrato de relevo se produce el equilibrio que se pretende con esta modalidad contractual, lo que la Sala niega, pues en otro caso se produciría una distorsión ya que el artículo 12.7 del ET no establece que el contrato de relevo se celebrará con un trabajador de la propia empresa a través de una extinción/novación de un contrato indefinido, sino que tan solo se refiere al trabajador de la misma empresa cuando tuviese concertado un contrato de duración determinada; por su parte, el artículo 208, 2 de la LGSS establece que no se considera en situación legal de desempleo a los trabajadores cuando cesan voluntariamente en el trabajo, no siendo posible que se produzca el cese para acceder al desempleo de quien mantiene un vínculo contractual indefinido a tiempo parcial'.

Todo lo anterior se refleja dando repuesta a la misma problemática que ahora se ha resuelto y poniendo de relieve las conclusiones de éste Tribunal Superior, en éste caso su Sección 2 y, en aquel, la Sección 1 llegando, en uno y otro caso a la misma conclusión pues ello se impone, por las Normas Legales de aplicación, por la Jurisprudencia que analiza el contrato de que se trata y, como es evidente, por un elemental principio de seguridad jurídica.

SEXTO.-Claro es que el último de los motivos del recurso, el cual pide la indemnización de los daños y perjuicios que entienden las actoras le han sido ocasionados, durante el tiempo que dicen y que se han de fijar conforme al 60% del salario dejado de percibir desde la fecha de la presentación de las demandas ante en CEMAC (así dicen) hasta la fecha en que se lleve a cabo su contratación los que se cuantificarán, así solicita, en fase de ejecución de sentencia. Ello sólo sería posible si, efectivamente, la empresa hubiese incurrido en la legalidad de los contratos de las demandadas con el consiguiente perjuicio económico a quien es accionan lo que, como se ha dicho, no es el caso,

Con desestimación de uno y otro recurso la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Juliana , Tamara , Carina y COMITE DE EMPRESA DE PILSA en Hospital Universitario San Cecilio de Granada contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE GRANADA, en fecha 28/09/15 , en Autos núm. 814/14, seguidos a instancia de Juliana , Carina y Tamara , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.A. (PILSA), COMITÉ DE EMPRESA DE PILSA EN HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN CECILIO DE GRANADA, Modesta y María Rosario debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.