Sentencia Social Nº 2602/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 107/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 107/15 -AC- Sentencia Nº 2602/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZ

En Sevilla, a veintiuno de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2602 /15

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Pablo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA en sus autos nº 1450/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Pablo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Andalucía y de Ceuta, de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 115, 'Dos C de Blan SA' , sobre reclamación de derechos se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28-10-14 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Juan Pablo , mayor de edad, con DNI NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 ha venido trabajando como conductor repartidor de carga y descarga para la empresa DOS C DE BLAN SL. Sus tareas consisten en la carga y descarga de en una furgoneta de las prendas textiles que comercializa la empresa, cuyo peso oscila entre los 15 y 20 kg, y su reparto a los clientes de la empresa.

SEGUNDO.- El actor sufrió accidente de trabajo el 11-12-07, mientras prestaba sus servicios por cuenta de DOS C DE BLAN SL, asegurado por la MUTUA CESMA SMAT. Por Resolución del INSS de 24-2-09 se declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a una indemnización de 830 €.

Iniciado expediente de revisión el 7-9-09 se emitió informe médico de síntesis, donde se recogían como patologías del actor: trastorno adaptativo en tratamiento farmacológico agravado por patología osteoarticular sin signos de gravedad actual; secuelas de rotura del tendón aquíleo izquierdo suturado en febrero de 2008con intolerancia a la marcha de puntillas por dolor y sensanción de inestabilidad y dolor a la sobrecarga mecánica de la articulación tibioperoneoastragalina y tibiotarsiana. La movilidad o arco útil está preservada en mas de un 50%.

Contra dicha resolución se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada, interponiéndose posteriormente demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social 7 de esta ciudad, que en sentencia de 15-2-12 , desestimó grado alguno de invalidez (F. 182-185). En dicha sentencia se fijan como limitaciones del actor en febrero de 2009 limitación a los últimos grados de la flexión del pie izquierdo, y de la extensión del mismo, lo cual impedía altos requerimientos sobre el tobillo izquierdo y la deambulación o bipedestación prolongada. Dicha Sentencia fue confirmada por STSJ de 31-10-12 .

Iniciado nuevo expediente de revisión de grado, el 17-6-13 se emite informe médico de síntesis. El 2-7-13 se emite dictamen propuesta del EVI denegando la existencia de grado alguno de incapacidad. Dicha propuesta fue asumida por resolución del INSS de 30-8-13. Contra dicha resolución se formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada por Resolución de 18-11-13.

TERCERO.- El actor padece: secuelas de rotura del tendón de aquiles intervenido en 2008. Como limitaciones orgánicas o funcionales presenta: limitación del BA del tobillo izquierdo en menos del 50% del BA en todos los arcos de movimiento. En consulta ligera claudicación de la marcha. Grado funcional 2.

Por Resolución de la DGT de 8-6-12 se suspendió al actor cautelarmente la vigencia de los permisos de conducir A1, A2 y A, manteniendo el B (F. 60-61).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, conductor repartidor de profesión, interpuso demanda en reclamación del reconocimiento de que se hallaba en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla de fecha 28 de octubre de 2014 desestimó la demanda interpuesta por el trabajador. Se alza éste frente a la misma en suplicación, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.-Plantea su recurso en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la inclusión en el segundo párrafo del hecho probado tercero del siguiente inciso: 'manteniendo el B, con las condiciones restrictivas, que en el mismo figuran'.

Debe rechazarse la modificación que se propone, al no hacerse constar las condiciones restrictivas que se indican en la resolución de la dirección General de tráfico que le sirve de fundamento, en relación al tipo de permiso de conducir referido, las cuales podrían haberse especificado sin dificultad alguna.

Adición al hecho probado tercero del siguiente párrafo: 'La mayor exigencia es la de conducir, y que ocupa el 75% de su tiempo de trabajo, no está disminuida por la lesión que padece el trabajador en su tobillo izquierdo, siempre que se adapte el vehículo las limitaciones del mismo, en este caso el embrague.'

Adición al párrafo primero del hecho probado tercero del siguiente inciso: 'situaciones susceptibles de incapacidad permanente para tareas específicas de carga y descarga, en algunos de sus grados, en función de la descripción de tareas'.

Deben rechazarse igualmente estas modificaciones solicitadas, al presentar un claro contenido valorativo cuyo lugar procesal adecuado no es el del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 137.1 b) y a) del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social . Considera que el trabajador debe ser declarado en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente incapacidad permanente parcial. Entiende que el trabajador precisa de la adaptación de su vehículo con la colocación de un embrague de mano al no poder utilizar el ordinario con el pie izquierdo, no pudiendo tampoco cargar o descargar fardos de ropa cuyo peso oscila entre los 15 y 20 kilogramos.

Se hace preciso establecer una sintética exposición de los hechos acaecidos en las presentes actuaciones en orden al adecuado examen de las cuestiones planteadas en el recurso. El trabajador sufrió un accidente de trabajo el 11 de diciembre de 2007, a resultas del cual fue declarado afectó de lesiones permanentes no invalidantes. Las lesiones apreciadas fueron las de disminución de la movilidad global de menos del 50% en la articulación tibioperonea astragalina, derivada de la rotura completa del tendón de Aquiles izquierdo intervenido en febrero de 2008.

Iniciado el último proceso de revisión, por resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30 de agosto de 2013 se desestimó la pretensión formulada. El actor padece en la actualidad secuelas de rotura del tendón de Aquiles intervenido en 2008. Limitación del balance articular del tobillo izquierdo en menos de 50% en todos los arcos del movimiento. Ligera claudicación de la marcha grado funcional II. Dichas limitaciones no han sido objeto de impugnación en las presentes actuaciones.

Los preceptos inicialmente indicados, en relación con el artículo 143.2 del mismo Cuerpo Legal, vienen a establecer dos circunstancias para que proceda la revisión por agravación de la situación de incapacidad permanente: que exista deterioro de la patología existente cuando fue declarado el inicial grado, y que éste tenga entidad suficiente para causalizar el superior.

CUARTO.-Debe tenerse en cuenta que la situación de salud del recurrente viene a coincidir con la apreciada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 31 de octubre de 2012 que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por aquel contra la sentencia dictada en impugnación de la resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11 de

septiembre de 2009, que vino a resolver una previa solicitud de revisión: 'El actor, de profesión habitual conductor-repartidor , sufrió un accidente de trabajo el 11 de diciembre de 2.007, mientras prestaba sus servicios por cuenta de la empresa demandada, que tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua codemandada, siendo declarado afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes por la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de febrero de 2.009. La sentencia recurrida desestima la demanda. La parte recurrente denuncia, como primer motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y, como segundo motivo la infracción del artículo 137.3 del citado texto legal . Ambos motivos serán objeto de análisis conjunto. Ha de tenerse en cuenta que la presente materia se encuentra presidida por el principio de profesionalidad, centrándose la controversia suscitada en autos en la determinación de, si el conjunto de padecimientos que la parte actora presenta, le permiten encuadrar su situación en el grado de invalidez postulado. A estos efectos, se ha de destacar que el artículo 137.3 del texto normativo reseñado, -en la redacción vigente, que es la anterior a la reforma operada por el artículo 8.1 de la Ley 24/1997 de 15 julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , de conformidad con la Disposición Transitoria quinta bis de la citada Ley General de la Seguridad Social -, dispone que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La parte demandante presenta los siguientes padecimientos: 'secuelas de accidente con rotura completa del tendón de Aquiles izquierdo, habiendo sido intervenido en febrero de 2.008, que le impedían las sobrecargas importantes y mantenidas del pie izquierdo, lo cual le impedía la deambulación por terrenos irregulares y pendientes y tareas en cuclillas. También presenta un cuadro de depresión, con crisis de ansiedad (de lo que tiene antecedentes desde el 2.003), en tratamiento farmacológico desde el 17 de junio de 2.009'. Este cuadro residual no le supone una limitación para su profesión habitual superior al 33 %, puesto que puede conducir y cargar pesos de 20 kilos aproximadamente, que constituyen el porcentaje más grande de los trabajos propios de su profesión. En menor medida, por tanto, merece ser declarado afecto de Incapacidad Permanente Total. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.'.

No cabe sino seguir el mismo criterio desestimatorio en las presentes actuaciones, ya que sobre no acreditarse una agravación de las dolencias inicialmente diagnosticadas, se aprecia cómo en la actualidad no inciden los trastornos psicológicos que sí fueron apreciados por el contrario en el anterior procedimiento seguido. Desde este punto de vista, debe considerarse que el trabajador vio ya en su día adecuadamente calificadas como lesiones permanentes no invalidantes aquellas lesiones, las cuales no le incapacitan en la actualidad para el desarrollo de su actividad ordinaria como conductor repartidor. Puede realizar dichas tareas de manera adecuada a pesar de la limitación de la movilidad que presenta en el tobillo izquierdo, que no le impide la realización de las fundamentales tareas de su profesión. En este orden de cosas, no cabe tener en cuenta a efectos valorativos la limitación temporal que se estableció por la Dirección General de tráfico en la resolución de 8 junio 2012 por la que se venía a suspender de forma cautelar sujeta a la realización de nuevo examen, la vigencia de los permisos de tipo A precisos para la conducción de motocicletas, manteniendo en cambio el permiso de tipo B, que debió ser el utilizado por el trabajador para la realización ordinaria de sus tareas.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso al no corresponder la declaración de la situación de incapacidad permanente parcial o incapacidad permanente total solicitadas, y confirmarse la sentencia dictada en instancia. Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla de fecha 28 de octubre de 2014 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Andalucía y de Ceuta, de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 115, 'Dos C de Blan SA' en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0107- 15, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 21-10-15.