Sentencia Social Nº 2602/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 773/2016 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8043803

EPC

Recurso de Suplicación: 773/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 27 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2602/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Ángel frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 3 de julio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 971/2013 siendo recurrida Fundació Privada Institut de Neurorrehabilitación Guttman. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de septiembre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda promovida por el trabajador Ángel contra la empresa FP Institut Neurorehabilitació Guttmann, absolviendo al susodicho demandado de las pretensiones objeto de la misma. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1. El trabajador demandante venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con antigüedad de 15 de julio de 2002, categoría profesional de técnico especialista y salario de 1.893,02 e mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, siendo miembro del comité de empresa, y con el contrato suspendido por acuerdo desde el 1 de septiembre de 2013. El convenio colectivo de aplicación era el VII de la XHUP, el cual perdió vigencia el 8 de julio de 2013.

2. La empresa inició un periodo de consultas para la determinación de las condiciones laborales ante la pérdida de vigencia del convenio colectivo y su situación económica y productiva, alcanzándose un acuerdo con el comité de empresa, incluido expresamente dentro del mismo el actor, el 30 de julio de 2013, al amparo se decía de los artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , con entrada en vigor el 1 de septiembre de 2013.

3. El 2 de agosto de 2013 la empresa mediante escrito le comunicó que con efectos del 1 de septiembre se producirían cambios en sus condiciones laborales con motivo del acuerdo en el periodo de consultas, indicándole expresamente los cambios en su horario laboral para adaptarlo a la nueva jornada de 1.668 horas al año. Esta jornada significa un aumento de 48 horas.

4. El 1 de septiembre de 2013 tomó posesión de una plaza de personal estatutario, figurando ya en la lista definitiva del proceso selectivo publicada en 15 de julio de 2013.

5. El 5 de agosto de 2013 solicitó la extinción indemnizada del contrato de trabajo en aplicación del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores ., denegada por la empresa en comunicación del 26 de agosto. En el caso de reconocerse el derecho a la indemnización, su importe es de 13.955,71 euros. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante Ángel , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el trabajador demandante en el presente procedimiento, Sr. Ángel , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que se declare extinguido su contrato de trabajo con derecho a percibir la indemnización establecida en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , al haber sido objeto de una modificación sustancial prevista en el apartado primero de dicho artículo en materia de jornada de trabajo lo que le perjudica. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa, Fundació Privada Institut de Neurrehabilitación Guttman, en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley 26/2011 , reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), por el trabajador recurrente se solicita la modificación de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1) Del hecho probado tercero para que se haga constar que los cambios de las 'condiciones de trabajo afectaban a la clasificación profesional, estructura retributiva e importe, carrera profesional, retribución variable por objetivos (DPO), jornada complementaria y descansos, comedor, calzado y uniformidad, medidas de soporte a las madres o padres con hijos con discapacidad, etc., y especialmente, a la jornada laboral que se incrementaba pasando de 1620 horas a 1668 horas y con modificación del horario y distribución que consta en dicha comunicación escrita'. Fundamenta su pretensión en el contenido del documento obrante como nº 2 de su ramo de prueba que la Sala da por reproducido en su integridad, sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que ahora se dicta.

2) Del hecho probado cuarto proponiendo el siguiente texto alternativo: 'El 1 de noviembre de 2013 tomó posesión de una plaza de personal estatutario, iniciando la prestación de servicios también el día de noviembre de 2013, figurando en la lista definitiva de las notas del concurso de 15 de julio de 2013, adjudicándosele plaza mediante resolución de fecha 14 de octubre de 2013 y publicada el 31 de octubre de 2013', lo que ha de prosperar al basarse en la prueba documental que cita obrante en los documentos 14 y 15 de la actora y 15 y 16 de la empresa demandada, que consisten fundamentalmente en el alta y toma de posesión como personal estatutario del Institut Català de la Salut (ICS) el día indicado 1 de noviembre de 2013.

TERCERO.-Como último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , por el trabajador recurrente se denuncia la no aplicación por la sentencia recurrida del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , así como la aplicación indebida de su art. 82.3, alegando al respecto que tras la pérdida de ultra actividad del VII Convenio de la XHUP , la empresa instó un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores para proceder a 'fijar el contenido de las condiciones laborales de la Fundación', haciéndose constar que procedimentalmente se realizaba al amparo de los arts. 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , según si se entendía cuáles eran las consecuencias de la pérdida de la ultra actividad del Convenio, que según la doctrina jurisprudencial consiste en la contractualización de las condiciones de trabajo, que se pueden modificar de acuerdo con el procedimiento del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , sin que en ningún caso se esté ante un 'descuelgue' del Convenio Colectivo por la vía del art. 82.3, con la consecuencia de que el trabajador afectado negativamente 'pueda ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3 de este artículo (41), terminando por solicitar que se estime íntegramente su demanda, consistiendo su derecho a ser indemnizado con la cantidad de 13.995,71 euros, de acuerdo con el incontrovertido hecho declarado probado quinto de la sentencia de instancia.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de esta resolución, junto con lo recogido eventualmente en el fundamento de derecho anterior, siendo el núcleo de la cuestión debatida en este procedimiento la de si el Acuerdo a que llegaron la representación de la empresa y de los trabajadores el día 30 de julio de 2013, tiene la consideración de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , que al afectar negativamente al demandante Sr. Ángel le daría derecho a extinguir indemnizadamente su contrato de trabajo de acuerdo con lo dispuesto en su apartado 3º, o se está ante un descuelgue del Convenio aplicable que no da derecho al trabajador afectado a pedir la extinción indemnizada de su contrato de trabajo.

Pues bien, en este punto la Sala ha de manifestar que no resulta aplicable el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , que establece la inaplicación en una determinada empresa de un convenio colectivo de ámbito superior que esté vigente, lo que no ocurría según constataron tanto la empresa como los trabajadores respecto del VII Convenio Colectivo de la XHUP que se hallaba en situación de ultra actividad y que había perdido su eficacia normativa el día 8 de julio de 2012, y que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 9 de junio de 2015, recurso de casación 122/2014 , continuaba aplicándose por haberse incorporado ya a los contratos de trabajo, y para cuya modificación se precisa acudir a los trámites del art. 41 del ET , que es lo que hicieron las partes.

Una vez dejado sentado lo anteriormente expuesto en el sentido de que se está ante un modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los trabajadores, que afecta negativamente al trabajador en material de jornada ya que ha de trabajar 48 horas anuales más (hecho probado 3º), se ha de entrar a valorar la trascendencia que pueda tener el que se trate de una modificación colectiva pactada, y posteriormente el hecho de que tal modificación empezase a regir a partir del día 1 de septiembre de 2013 y que el recurrente tomara posesión al cabo de dos meses, el 1 de noviembre de 2013, de una plaza de personal estatutario, figurando ya desde el día 15 de julio en la lista definitiva del proceso selectivo, habiendo pedido la extinción de su contrato de trabajo el día 5 de agosto de 2013, lo que fue denegado por la empresa por comunicación del 26 de agosto.

A este respecto, en lo relativo a que se trata de una modificación colectiva pactada, ello no tiene ninguna trascendencia en la aplicación del derecho pedido por el trabajador, ya que el art. 41.4 último párrafo del ET , establece que: 'El acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en el período de consultas se entenderá sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3 de este artículo', remisión que hace posible su aplicación en cuanto dispone que: 'En los supuestos previstos en los párrafos a) (jornada de trabajo), b) y c) del apartado 1 de este artículo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50, apartado 1.a), si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses'.

Una vez dejado sentado lo anteriormente expuesto, resulta intrascendente que el trabajador figurara ya en la lista definitiva del proceso selectivo publicada el 15 de julio de 2013, por cuanto en dicho momento no adquirió la plaza de personal estatutario que está sujeta al acto definitivo de la toma posesión, art. 62.1.d) del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril , lo que ocurrió el día 1 de noviembre de 2013, de modo que la modificación sustancial de su contrato de trabajo con efectos del día 1 de septiembre de 2013 le ha causado o le podía haber causado perjuicios, por ejemplo, los derivados de la comparación entre sus condiciones como trabajador respecto de las de personal estatutario, por lo que ha de ser indemnizado en aplicación de la normativa reseñada con la cantidad de 13.995,71, no controvertida.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la estimación del recurso de suplicación interpuesto, se revoque la sentencia recurrida en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Barcelona en fecha 3 de julio de 2015 , recaída en el procedimiento 971/2013, seguido en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa FUNDACIO PRIVADA INSTITUT DE NEURREHABILITACIO GUTTMAN, en materia de extinción del contrato de trabajo del art. 41 del Estatuto de los trabajadores , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida condenando a la empresa a que le abone por dicho concepto la cantidad de 13.995,71 euros. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.