Sentencia Social Nº 2603/2010, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 619/2010 de 24 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO SUPLICACION 0000619 /2010 -RMR

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª ALICIA CATALÁ PELLÓN

A CORUÑA, VEINTICUATRO DE MAYO DE DOS MIL DIEZ.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000619 /2010 interpuesto por XUNTA DE GALICIA, SEAGA (EMPRESA PUBLICA DE SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS SA) contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PONTEVEDRA siendo

Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jesús en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado XUNTA DE GALICIA, SEAGA (EMPRESA PUBLICA DE SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS SA). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000522 /2009 sentencia con fecha treinta de Noviembre de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Jesús , con DNI NUM000 , viene prestando servicios en la Delegación Provincial de la Consellería do Medio Rural de la Xunta de Galicia en virtud de contrato de trabajo de duración determinada con la entidad Servicios Agrarios Galegos S. A. de fecha 16 de abril de 2008 para la realización de la obra o servicio 'encomenda de xestión e información de liñas de actuación da Dirección Xeral de Montes e Industrias forestais en materia de xestión forestal sostible', como oficial de 2~ administrativo, con salario de 1.386,12 € mensuales con prorrata de pagas extras.

En fecha 1 de abril de 2009 las partes del contrato firmaron acuerdo modificatorio del objeto del contrato, que pasó a ser 'encomenda de xestión para o apoio técnico e administrativo á Dirección Xeral de Montes e Industrias Forestais para o ano 2.009.'

Con anterioridad a este contrato, el demandante y Servicios Agrarios Galegos S. A. concertaron contrato de duración determinada por obra o servicio determinado de fecha 16 de jumo de 2007 para 'Encomenda Dispositivo de Prevención, Vixiancia e Defensa Contra Incendios-Ano 2007' como peón DCI Ceso el 9 de octubre de 2007

SEGUNDO - El demandante es miembro del Comité de Empresa

TERCERO - En fecha 11 de mayo de 2009 la entidad Servicio Agrarios Galegos S A comunico al demandante 1a finalización de su contrato de trabajo en los siguientes términos:

'Moi Sr./a noso/a:

En relación co contrato que, actualmente mantén con SEAGA, e de acordo co establecido no artigo 8.1 do RD 2 720/98 de 18 de decembro, comunícaselle que o próximo día 26 de maio de 2009 causará baixa nesta empresa como consecuencia da finalización dos traballos propios da súa categoría e especialidade dentro da obra para a quefoi contratado.

A partir de entón, terá a súa disposición nas nosas oficinas a correspondente liquidación e finiquito. (Fregamos confirme previamente a data da recollida).

O noso maior agradecemento polos servicios prestados'.

CUARTO.- El demandante ha venido prestando sus servicios en la delegación de la Xunta en la calle Benito Corbal junto a otros trabajadores de la entidad Seaga, otros de otras empresas y los funcionarios y personal laboral de la Xunta de Galicia, hasta que éstos fueron trasladados a la nueva sede de la Xunta en Campolongo.

QUINTO.- El demandante realizaba su trabajo bajo la supervisión del jefe de área de Montes, funcionario de la demandada Xunta de Galicia, incluso en su horario de tarde, y utilizaba los enseres (mesa, teléfono, ordenador, etc..) y el material (papel, bolígrafos, etc.) de la Xunta de Galicia para su trabajo.

Tramitaba expedientes relativos a órdenes de ayudas del 2007 y del 2008: ayudas para la primera forestación de tierras no agrícolas, programa para el fomento de las frondosas caducifolias, ayudas para programas de valorización integral y multifuncionalidad del monte.

Entre las funciones del demandante se encontraba la introducción de la información en el programa de seguimiento de la Xunta de Galicia, recepción de la documentación dirigida a la unidad en la que trabajaba y revisión de si estaba completa, comprobación de que los datos técnicos estaban correctamente introducidos en el soporte informático, con detección de errores en su caso. Para ello disponía de clave personal otorgada por la Xunta para el acceso al ordenador, proporcionado por la Xunta de Galicia.

Asimismo, realizaba seguimiento de expedientes diversos: de concentración parcelaria, de planes de urbanismo, etc, de conformidad con las directrices impartidas desde la jefatura del Servicio de montes de la Xunta de Galicia, así como otras actividades complementarias y de apoyo, como la atención a los usuarios directa o a través del teléfono.

El reparto del trabajo entre los trabajadores del Servicio se realizaba de forma igualitaria, sin tener en cuenta si eran trabajadores o funcionarios de la Xunta o trabajadores de otra empresa.

SEXTO.- El demandante coordinaba con el resto de personal del Servicio tanto las vacaciones como las licencias de las que disfrutaba y. una vez realizada esta coordinación, remitía una solicitud escrita a Seaga con tal objeto.

SEPTIMO - Las líneas de actuación de 2007 y 2008 relativas a subvenciones y ayudas para la forestación y las de valorización no habían finalizado en el momento en el que el demandante fue cesado y se siguieron tramitando con posterioridad

OCTAVO - Quedo agotada 1a vía previa administrativa y se intento sin avenencia la conciliación obligatoria ante el SMAC

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimando la demanda interpuesta por D. Jesús , contra EMPRESA PÚBLICA DE SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS SA Y LA XUNTA DE GALICIA, declaro improcedente el despido del trabajador demandante y, en su consecuencia, condeno solidariamente a las demandadas a la readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de esta Resolución, o, a elección del demandante, al pago de las siguientes percepciones económicas:

a) Una indemnización, cifrada en cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, que se concreta en la cuantía de 2.312,73 €.

b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia o hasta que encontrara otro empleo si tal colocación fuera anterior a esta Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. No procederá su abono durante el período en el que el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal.

A estos efectos, el salario regulador se concreta en 46,20 euros diarios,

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, sin esperar a su firmeza, e incluirá la opción del trabajador por la empresa en la que desea ser integrado.

En el supuesto de no optar el trabajador por la readmisión o indemnización, se entenderá que procede la primera. En todo caso deberá mantenerse en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el período de devengo de los salarios de tramitación.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda formulada y declara la improcedencia del despido del trabajador, condenando solidariamente a las demandadas a la readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, o, a elección del demandante, al pago de las siguientes percepciones económicas:

a) Una indemnización, cifrada en cuarenta y cinco días de salario pro año de servicio, prorrateándose pro meses los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, que se concreta e la cuantía de 2.312,73 euros

b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que encontrara otro empleo si tal colocación fuera anterior a esta Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. No procederá su abono durante el periodo en el que el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal.

A estos efectos, el salario regulador se concreta en 46,20 euros diarios. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia.

Frente a este pronunciamiento se alza la Letrada de la Xunta de Galicia, en la representación que ostenta de la misma y de la Empresa Pública de Servizos Agrarios Galegos S.A., interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se desestime la demanda.

SEGUNDO.- Para ello, sin instar la revisión de los hechos probado y con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , señala que se ha producido infracción del artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que los distintos contratos celebrados entre el actor y la empresa Seaga, fueron concertados y extinguidos con pleno respeto a las exigencias legales, sin que concurra fraude de ley, encontrándonos ante lícitas extinciones de los contratos, que gozaban de autonomía y sustancialidad propia dentro de la normal actividad de la empresa, estando concretado su objeto.

La reiterada doctrina del Tribunal Supremo -por todas sentencia de 30 de junio de 200, siguiendo la de 22 de junio de 2004 , en la que se citan otras en el mismo sentido, sienta los siguientes criterios, en materia de validez del contrato de obra o servicio determinado:'1.º) Que la obra o el servicio contratado presente autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa; 2.º) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; 3.º) Que en el momento de la contratación, se especifique e identifique, con suficiente precisión y claridad, la obra o el servicio en el que va a ser empleado el trabajador; y 4.º) Que en el desarrollo de la actividad laboral, el trabajador sea ocupado normalmente en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.'

Para el válido acogimiento a esta modalidad contractual interesa destacar ahora los dos siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; y b) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

La Jurisprudencia se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente ambos requisitos, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho. Son ejemplo de ello las sentencias de 21-9-1993(rec. 129/1993), 26-3-1996 (rec. 2634/1995), 20-2-1997 (rec. 2580/1996), 21-2-1997 (rec. 1400/1996), 14-3-1997 (rec. 1571/1996), 17-3-1998 (rec. 2484/1997), 30-3-1999 (rec. 2594/1998), 16-4-1999 (rec. 2779/1998), 29-9-1999 (rec. 4936/1998), 15-2-2000 (rec. 2554/1999), 31-3-2000 (rec. 2908/1999), 15-11-2000 (rec. 663/2000), 18-9-2001 (rec. 4007/2000), 21-3-2002 (rec. 1701/2001) y 11-5-2005 (rec. 4162/2003 ) y las que en ellas citan que, aun dictadas, en su mayor parte, bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.

Todas ellas ponen de manifiesto, en la parte que aquí interesa, que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada cumplidamente la causa de la temporalidad. Y de ahí la trascendencia de que se cumpla inexcusablemente la previsión legal, contenida en el artículo 2.2.a) del Real Decreto 2720/1998 , de que 'el contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituya su objeto'.

En el presente caso, en el contrato suscrito el 16 de abril de 2008, se señaló como causa 'encomenda de xestión e infracción de liñas de actuación da Dirección Xeral de Montes e Industrias Forestais en materia de xestión forestal sostible', siendo modificada en fecha 1 de abril de 2009 y de común acuerdo por 'encomenda de xestión para o apoio técnico e administrativo á Dirección Xeral de Montes e Industrias Forestais para o ano 2009' -hecho probado primero, realizando las siguientes funciones: tramitación de expedientes relativos a órdenes de ayudas del 2007 y del 2008: ayudas para la primera forestación de tierras no agrícolas, programa para el fomento de las frondosas caduciforias, ayudas para programas de valoración integral y multifuncionalidad del bosque; introducía la información el programa de seguimiento de la Xunta de Galicia, decepcionaba la documentación dirigida a la unidad en la que trabajaba y revisa si estaba completa, comprobaba que los datos técnicos estaban correctamente introducidos en el soporte informático, con detección de errores en su caso; realizaba seguimiento de expedientes diversos: de concentración parcelaria, de planes de urbanismo, etc. Siguiendo las instrucciones impartidas y otras complementarias y de apoyo, como la atención a los usuarios directamente o a través de teléfono -hecho probado quinto-.

Lo que ocurre en el presente caso es que la original causa del contrato, que consta por referencia a la encomienda de gestión, es modificada posteriormente por otra, igualmente por remisión a otra encomienda de gestión, lo que justificaría la extinción del contrato y la suscripción de otro nuevo, pero lo que ha sucedido es que, al amparo de un contrato de obra y/o servicios determinado, se ha procedido a destinar al trabajador a obras diferentes y aún cuando esa modificación de objeto haya sido pactada formalmente entre las partes, ello no permite modificar las causas de extinción del contrato de trabajo por obra pues de ese modo quedaría desnaturalizado el contrato de obra que por definición concluye cuando finaliza la obra para la que fue suscrito. En tal sentido, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido exclusivamente la figura del trabajador fijo de obra en el concreto sector de la construcción cuando éste -el contrato de obra- cumple con una serie de requisitos y en la sentencia de 30 de junio de 2005 ha establecido que en ese caso, en el propio contrato deben reseñarse todas y cada una de las obras en las que se va a prestar servicios con expresa aceptación del trabajador, o bien suscribiendo acuerdos posteriores con igual y plena concreción antes de iniciar el trabajo en cada nueva obra, pero esa posibilidad de contrato fijo de obra tiene amparo en la norma convencional -convenio general del sector de la construcción-lo que es se produce en el caso de autos en el que ningún amparo normativo, ni legal ni convencional existe para admitir dicha figura en la contratación de autos

A mayor abundamiento, no existe diferenciación alguna entre las funciones realizadas por el actor en un periodo y en otro, ni constancia de que las que realizaba se deriven del cumplimiento de las encomiendas de gestión que teóricamente justificaban la contratación del actor, es decir, que no sean la realización de actividades normales y permanentes de la empresa, careciendo de autonomía y sustantividad propias. En consecuencia, el contrato debe entenderse concertado por tiempo indefinido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , al concurrir fraude de ley en la contratación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil .

En cualquier caso, y aún cuando se debiera considerar lícito y válido el contrato suscrito, del hecho probado séptimo se extrae que las líneas de actuación de 2007 y 2008 relativas a las subvenciones y ayudas para la forestación y las de valorización no habían finalizado en el momento en que el demandante fue cesado y se siguieron tramitando con posterioridad, por lo que, en ningún caso concurre causa de finalización de la presunta obra objeto inicial o posterior del contrato.

Por ello el cese no se ampara en causa legal, por lo que constituye un despido, que debe ser calificado, como lo ha hecho la jueza a quo, de improcedente.

TERCERO.- Finalmente y con idéntico amparo procesal, señala la parte que se ha infringido el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando que, en todo momento ha sido la empresa SEAGA la que aportaba todo el material, la que ejercita el poder de dirección dando las instrucciones necesarias y gestionaba los asuntos y cuestiones de personal como vacaciones, permisos o licencias, teniendo personalidad jurídica propia y siendo una empresa real, por lo que no concurre la cesión ilegal.

Del relato fáctico de la sentencia se desprende que, con independencia de que en cada momento temporal exista la apariencia de una relación laboral entre el actor y la codemandada SEAGA -hecho probado primero-, bajo la formal cobertura de contrato de trabajo temporal, el actor ha prestado servicios, al menos hasta el traslado de la delegación de la Xunta a la nueva sede en Campolongo, en la sede de la misma, junto con otros trabajadores de SEAGA, otros de otras empresas y personal funcionario y laboral de la Xunta de Galicia -hecho probado cuarto-, ejecutando el trabajo con medios materiales proporcionados por la propia Consellería y bajo la supervisión del Jefe de Área de Montes, incluso en horario de tarde, realizándose un reparto de trabajo igualitario, sin tener en cuenta si eran trabajadores de la Xunta o de otra empresa y disponiendo, para el acceso informático, de una clave personal, proporcionada por la Xunta de Galicia -hecho probado quinto-. sin que conste que existiera personal de SEAGA que ejerciera como superior jerárquico del actor.

SEAGA, tan solo se encargaban de gestionar documentalmente lo relativo a vacaciones y permisos, nóminas y seguridad social del actor, pues éste debía coordinar con el resto del personal que prestaba servicios en el Servicio las vacaciones y permisos, remitiendo posteriormente la solicitud así confeccionada a la empresa -hecho probado séptimo-

La doctrina judicial inicialmente -ad exemplum sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de quince de julio de mil novecientos noventa y nueve- venía señalando que para que se produjera la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, era preciso que se produjera un negocio meramente interpositorio, al configurarse la contratista como una empresa ficticia y que existe la contrata cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estable, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleadora. Sin embargo, pronto se modificó el criterio, señalando la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha ocho de octubre de dos mil uno , que se produce la cesión ilegal de mano de obra prevista en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores cuando a pesar de tratarse de una empresa real y existente no asume, dirige y controla un sector de actividad desarrollado antes por otra empresa, sino que se limita a suministrar personal, empleándose en exclusividad medios materiales propiedad de la otra empresa.

Por su parte, el Tribunal Supremo señala, entre otras, en sentencia de dieciséis de junio de dos mil tres , que 'la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador', pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (Sentencia de siete de marzo de mil novecientos ochenta y ocho [RJ 19881863 ]), el ejercicio de los poderes empresariales (Sentencias de doce de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho [RJ 19886877], dieciséis de febrero de mil novecientos ochenta y nueve [RJ 1989874], diecisiete de enero de mil novecientos noventa y uno [RJ 199158] y diecinueve de enero de mil novecientos noventa y cuatro [RJ 1994352 ]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva,... ). A este último criterio se refiere también la Sentencia de diecisiete de enero de mil novecientos noventa y uno que aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y en sentido similar se pronuncia la Sentencia de once de octubre de mil novecientos noventa y tres (RJ 19937586 ), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Pero, como continúa diciendo la Sentencia de catorce de septiembre de dos mil uno (RJ 2002582 ), esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la Sentencia de dieciséis de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (RJ 1989874 ) estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la Sentencia de diecinueve de enero de mil novecientos noventa y cuatro (RJ 1994352 ) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la Sentencia de doce de diciembre de mil novecientos noventa y siete (RJ 19979315 ). La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las Sentencias de diecisiete de julio de mil novecientos noventa y tres (RJ 19935688) y quince de noviembre de mil novecientos noventa y tres (RJ 19938693 ), que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral (Sentencias de treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y seis [RJ 19968186], diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y seis [RJ 19968666] y veinte de julio de mil novecientos noventa y nueve [RJ 19996839 ]). Hay que hacer también referencia a la Sentencia de diecisiete de diciembre de dos mil uno (RJ 20023026 ), que negó la existencia de cesión de trabajadores en un supuesto en el que los socios trabajadores de una cooperativa prestaban servicios para una empresa alimentaria en los propios locales de ésta, utilizando sus instalaciones y con intervención en el desarrollo de la actividad de los mandos de la principal. Pero, aparte de que la contratista tenía arrendado el local o zona que utilizaba en la principal, es importante subrayar que la sentencia citada considera que con «esos elementos de hecho, podría darse una situación de prestamismo prohibido si hubiera una explotación de mano de obra mediante la apropiación de parte de los beneficios por un tercero que nada aporte a la realización del servicio»; conclusión que excluye porque «tal proceder no puede presumirse en una cooperativa de trabajo asociado en la que los resultados de la explotación han de recaer necesariamente sobre los socios.

Dentro de este marco jurisprudencial y doctrinal debe analizarse la situación planteada en la presente litis, habiéndose acreditado que la empresa SEAGA tiene personalidad jurídica propia y organización empresarial, con medios materiales y humanos dedicados a sus propios fines, pero ello no obsta para que pueda declararse la existencia de la cesión ilegal, toda vez que el actor, como antes se ha puesto de relieve, ha prestado servicios en los locales de Xunta de Galicia; con todos los medios materiales facilitados por la Xunta; sometido a la supervisión del Jefe de Área de Montes, incardinándose plenamente en la estructura del personal al servicio de la Xunta de Galicia, con el que debía coordinar los disfrutes de permisos y vacaciones, lo que supone, al entender de esta Sala, la denunciada existencia de la cesión ilegal de mano de obra, pues no existe constancia alguna de órdenes directas dimanantes de personal de la demandada SEAGA que ostentara mando jerárquico sobre él, ni de estructuración y control del trabajo por parte de las mismas y sus representantes, debiendo concluirse que SEAGA se limitaba a realizar algunas funciones aparentes como la concesión de vacaciones y permisos, a abonar los salarios y entregar las hojas de salarios, así como a tramitar las altas y bajas en la seguridad social y a pagar las cotizaciones a la seguridad social.

Por ello debe de considerarse que la contratación del actor, a través de la empresa codemandada, ha sido en cada momento un mero negocio interpositorio que constituye una cesión ilegal de mano de obra prevista en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , siendo el real empresario, titular del poder de dirección y en el que concurren las notas de ajeneidad y dependencia, la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso y confirmar en su integridad la resolución recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 233,1 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de la cantidad de trescientos euros (300 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso, debiendo tenerse en cuenta que la Administración, aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena, tal y como establece el artículo 227,4 de la Ley de Procedimiento Laboral , no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 2 de la ley 1/1996 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , tal como ha declarado la jurisprudencia - Sentencias del Tribunal Supremo de 26-11-1993, 29-9-1994 y 2-3-2005 entre otras.

Por todo ello;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA XUNTA DE GALICIA, en la representación que ostenta de la CONSELLERÍA DE MEDIO RURAL DE LA XUNTA DE GALICIA y de la EMPRESA PÚBLICA de SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de los de Pontevedra, en fecha treinta de noviembre de dos mil nueve , en autos sobre DESPIDO, seguidos a instancia de D. Jesús contra las RECURRENTES debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a las recurrentes las costas del recurso, con inclusión de la cantidad de trescientos euros (300 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en el c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año);

-El depósito de 300 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.