Sentencia Social Nº 2603/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2311/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02603/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2015 0000017

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002311 /2015

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000012 /2015

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña: Vicente , COFIVACASA SA

ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON, MARIA MONTOTO GARCIA

RECURRIDO/S D/ña: Vicente , COFIVACASA SA , ARCELORMITTAL ESPAÑA SA

ABOGADO/A:INDALECIO TALAVERA SALOMON, MARIA MONTOTO GARCIA , DANIEL VILLANUEVA SUAREZ

Sentencia nº 2603/15

En OVIEDO, a treinta de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002311/2015, formalizado por el letrado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Vicente , y por la letrada Dª MARIA MONTOTO GARCIA en nombre y representación de COFIVACASA SA, contra la sentencia número 294/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.2 de AVILES en el procedimiento ORDINARIO 0000012/2015, seguidos a instancia de Vicente frente a COFIVACASA SA, ARCELORMITTAL ESPAÑA SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Vicente presentó demanda contra COFIVACASA SA, ARCELORMITTAL ESPAÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 294/2015, de fecha treinta de Junio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-D. Vicente prestó servicios como electricista entre los años 1967 y 1993 para la Empresa Nacional Siderúrgica S.A (Ensidesa), liquidada por el Grupo Cofivacasa. Tras cesar en su puesto de trabajo en Ensidesa, lo que tuvo lugar el 30 de noviembre de 1993, y la situación de desempleo, pasó a la jubilación en el año 2006, a la edad de 65 años.

2º.-La empresa Arcelor Mittal España S.A fue constituida el 4 de enero de 1995, con la denominación CSI Planos S.A. El 27 de agosto de 1997 se acordó cambiar la denominación de la sociedad por la de Aceralia Corporación Siderúrgica S.A, el 20 de diciembre de 2005 por la de Arcelor España S.A y el 26 de septiembre de 2007 por la de Arcelor Mittal España S.A.

3º.-En junio de 2014 el demandante fue atendido por el Servicio de neumología del HUCA de Asturias para realizarle una biopsia de aguja gruesa (BAG) por presentar nódulo pleural en la pleura torácica anterior izquierda.

El 30 de julio de 2014 fue diagnosticado de mesotelioma epitelial. Está a tratamiento con quimioterapia por esta dolencia.

Con anterioridad al año 2014 había sido intervenido quirúrgicamente de adenoma prostático.

4º.-Por resolución dictada el 5 de noviembre de 2014 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de declaró al demandante afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, siendo el cuadro clínico residual el siguiente: 'Mesotelioma pleural. Adenoma de próstata.'

5º.-Por el Juzgado de lo Social nº1 de Avilés se dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 2013 , en los autos nº 865/2012, confirmada por la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 18 de octubre de 2013 , en cuyos hechos probados sexto y séptimo se recoge lo siguiente:

'SEXTO.- Por Orden del Ministerio de Trabajo de 31.01.1940, se aprobó el Reglamento de Seguridad e Higiene del Trabajo, que consta a los folios 507 y siguientes y que se da por reproducido.

En la sentencia de 22.03.2002 de este Juzgado (Autos 14/2002), confirmada por otra del TSJ del Principado de Asturias de 12.03.2004 , se declara probado que el 01.09.73 se elaboran por la Comisión de Seguridad en la Industria Siderometalúrgica unas prescripciones para las prendas de protección individuales especificando que el amianto debe tener un contenido en crisoluelo igual o superior al 80%, así como que tienen que tener el citado porcentaje las siguientes prendas y sus partes: Palma, dorso y refuerzo de los guantes, pantalla de amianto para acoplar el casco y cubrecabeza, suela de las botas, así como camisa y pantalón del traje de amianto.

El 21.4.82 se elaboran por parte de ENSIDESA unas Instrucciones para el manejo y uso de productos de asbestos (amianto), en las que entre otras prescripciones, se establece que los técnicos de seguridad de las instalaciones donde se utilice ese producto, confeccionarán el listado correspondiente de los lugares donde se utiliza, porque y como se usa, para su posterior remisión a las Comisiones de Seguridad, a fin de valorar su sustitución por otros materiales, y su utilización de forma tal que las fibras que se desprendan no excedan del los límites permitidos.

El comité Central de Seguridad e Higiene en el trabajo de Ensidesa en su reunión de 29.4.83, se informa de que se continúa utilizando y manipulando en las instalaciones rollos de amianto, así como que los trabajadores que los manejan no tiene instrucciones de seguridad al respecto; en relación con ello se recuerda la existencia de las instrucciones de 1982.

En reunión del mismo Comité de fecha 20.7.83 se informa acerca de la divulgación de las instrucciones en relación con el uso y manejo de materiales que contengan amianto en su composición, así como la colaboración de los técnicos de Seguridad en relación con el proceso de sustitución de tales materiales por los que se tenía previsto comenzar a recibir en Avilés en septiembre de 1.983.

El 26.10.83 en reunión del mismo Comité, se propone por uso de los miembros la prohibición definitiva del uso del amianto y las sustitución de los elementos con lo contengan, proponiéndose por parte del Director del Producción cursar instrucciones para a partir del 1.1.84 prohibir con carácter general el uso de amianto, salvo para aquellos trabajos específicos para los que no se disponga de un sustitutivo adecuado. (...)

El 2.1.86 se elaboran por parte de ENSIDESA unas nuevas especificaciones para los equipos de protección, disponiendo que la camisa, pantalón y Capote deben ser de lana 100%.

El 20.1.86 por parte de la dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad social se envía un oficio a ENSIDESA, en el que literalmente se dice: 'Con objeto de proceder a la inscripción de esa empresa en el Registro de Empresas con riesgo por Amianto de esta Dirección Provincial de Trabajo, cuya obligatoriedad viene establecida en la OM de 31 de octubre de 1984, se acompaña por quintuplicado ejemplar, los correspondientes impresos e instrucciones para su confección, los cuales una vez cubiertos a máquina deberán ser remitidos a este organismo, Departamento de Ordenación Laboral, y ello a la mayor brevedad posible'.

Al Citado escrito se contesta por parte de la empresa con toro de fecha 9.4.86 en el que se refiere: 'En contestación al oficio de esa Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, Rfª Ordenación Laboral RE. Amianto del pasado 21 de febrero, cúmpleme informarles que en las Factorías de la Empresa Nacional Siderúrgica, SA. (ENSIDESA) desde el año 1982 ha sido sustituido el uso y manejo del amianto, en todas sus variedades, por otros productos de base cerámica.- Consecuentemente estimamos que ENSIDESA no debe registrarse como 'Empresa con riesgo de amianto' ya que en la actualidad no existen trabajadores potencialmente expuestos al referido agente contaminante'.

En junio de 1987 por parte de Ensidesa se dictan unas instrucciones para los trabajos de demolición de construcciones, estructuras, aparatos, etc. En los que exista riesgo de desprendimiento de fibras de amianto, remitiéndose a la normativa contenida en la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Reglamento de 31.10.84, normas complementarías de 7.1.87 y Ley Básica de Residuos Tóxicos y Peligrosos de 14.5.86.

En 16.1.2001 la empresa SAMESA realizó un plan de Prevención de Riesgos Laborales en relación con las obras de modificación de las cuatro torres de refrigeración de la empresa ACERALIA a realizar por parte de la empresa FCC SA. y referido a los riesgos derivados de la exposición al amianto, contemplando las medidas preventivas y de seguridad a adoptar así como la información a suministrar a los trabajadores referida a los riesgos para la salud.

Obran en autos listados de componentes adquiridos en los meses de marzo y abril de 2001 por parte de Aceralia, en cuya composición se incluye el amianto.

El 14.12.2001 la Inspección de Trabajo requiere a la empresa ACERALIA a fin de que elabore y remite un inventario de todos los materiales que contengan amianto que se utilicen en la factoría.

El 14.1.2002 se contesta al requerimiento realizado en los siguientes términos: 'Analizada la situación a través de Compras, Almacenes e Ingeniería de Repuestos, la relación de materiales con amianto en nuestra factoría es la que sigue:

Empaquetaduras de diversos tipos.

Juntas de diferentes clases y tamaños.

Planchas diversa.

Ferodos para discos de frenos.

Anillos estopados.

Tales materiales de repuesto fueron detectados a partir de 15 de junio de 2001 como consecuencia de una denuncia en la factoría de Gijón, momento en que se inicia una campaña en ambas factorías, encaminada a la identificación de los diferentes materiales y productos alternativos.

Asimismo se han establecido mecanismos de control para evitar nuevas entradas de materiales en factoría, no teniendo constancia, en la actualidad, de que se este utilizando ningún repuesto con contenido de amianto.

Estos materiales están fuera de uso, en una zona acotada de Almacenes, habiéndose iniciado ya las gestiones de contratación de una empresa autorizada para trabajos con amianto, a fin de proceder a su eliminación a través de un gestor autorizado'.

Con fecha 01.02.2001, el Director General de Salud Pública de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Gobierno del Principado de Asturias, remite oficio al Jefe de Prevención de Aceralia, en el que le informa que ha recibido información de varios trabajadores sobre la presencia de amianto en determinados puestos de trabajo, solicitándole la relación de todos los puestos de trabajo en los que se utilizó o hubo presencia de amianto en cualquiera de sus formas o variedades. Aceralia contestó en abril de 2001, señalando como instalaciones donde se utiliza el amianto, en la factoría de Avilés en la Acería Siemens (en horno, preparación de moldes y conductos), y en Talleres, Mantenimiento Central y Transportes carretera (en juntas y elementos antifricción).

SÉPTIMO.- En la citada sentencia de este Juzgado, se declara probado que las condiciones y prescripciones para el uso, manipulación, y precauciones y adoptar en relación con el amianto y elementos que lo contengan, substancialmente viene conferida en la siguiente normativa:

El Decreto de 13.4.61 califica como Enfermedad Profesional la Asbestosis, en actividades de extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contengan.

El decreto de 30.11.61 califica en su artículo 3 ª como actividades insalubres, las que den lugar a desprendimiento o evacuación de productos que puedan resultar directa o indirectamente perjudiciales para la salud humana, estableciéndose un limite máximo de concentración ambiental que concretamente para el Amianto se fijo en 175 millones de partículas por metro cúbico de aire.

La ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1.6.71 establece en su artículo 136 que 'en los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materiales textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inherentes, se captarán y eliminará tales sustancias por el procedimiento es eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel'.

Y su artículo 128 impone la obligación de proteger mediante revestimientos, pantallas o cualquier otra forma adecuada para evitar la acción del calor radiante sobre los obreros que trabajen en ellos o en sus inmediaciones, cuando se trabaje con hogares, hornos, calderas y demás aparatos que aumenten la temperatura ambiente.

El Real Decreto 1995/1978, aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Socia, incluyendo en su Apartado F) 2. El 'carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto, Mesotelioma pleural y mesotelioma peritoneal debidos a la misma causa'.

La orden de 21.7.82 sobre las condiciones en que deben realizarse los trabajos en los que se manipula el Amianto, establece la obligación de realizar un control ambiental de los puestos de trabajo, adoptar medidas de prevención técnica en relación con el uso y manipulación del amianto, así como los niveles y valores límites de exposición, incluyendo dentro de su ámbito de aplicación a 'las actividades y operaciones industriales en las que se manipula el amianto o materiales que lo contengan, con riesgo de producción de polvo en el ambiente de trabajo'.

La orden de 31.10.84 por la que se aprueba el Reglamento sobre Trabajos con Riesgos de Amianto, establece en su artículo 1.3 'in fine' que se comprenden en su ámbito de aplicación además de las que se especifican, 'todas aquellas actividades u operaciones en las que se utilice amianto o materiales que lo contengan, siempre que exista riesgo de que se emitan fibras de amianto al ambiente de trabajo'. En el artículo 1.4 dispone que 'todas las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de este Reglamento deberán inscribirse en el Registro de empresas con riesgo por Amianto'. Y en esa Articulo 4.1 prescribe que 'dentro de los seis meses siguientes a la fecha de entrada en vigor de este Reglamento, las empresas realizarán un estudio completo de los riesgos derivados de la presencia de fibras de amianto en el ambiente de trabajo a que puedan estar sometidos los trabajadores, con desglose detallado de las distintas fases de los procesos, operaciones, centro, locales, zonas y puestos de trabajo'.

La orden de 22 de diciembre de 1987, aprueba el modelo del libro registro de datos correspondientes al precedente reglamento.

El Convenio de 26.6.86 de la OIT sobre utilización del Asbesto den condiciones de seguridad, ratificado por España en Instrumento de 17.7.90 u con entrada en vigor el 2.8.91, establece en su artículo 22.3 que 'los empleadores deberán velar por que todos los trabajadores expuestos o que puedan estar expuestos al asbesto sean informados de los riesgos par a la salud que entraña su trabajo, conozcan las medidas preventivas y los métodos de trabajo, correctos y reciban una formación continua al respecto'.

La Orden de 7.12.2001 en su artículo único prohíbe la producción y comercialización de las fibras de amianto y de los productos que las contengan. (...)'

6º.-El demandante presentó papeleta de conciliación el 2 de noviembre de 2014. El acto de conciliación celebrado el 15 de diciembre de 2014 finalizó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demandada formulada por D. Vicente frente a la empresa ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A y la empresa COFIVACASA S.A, condenando a la empresa codemandada COFIVACASA S.A a abonar al actor la cantidad de 205.315Ž13 euros, más el interés legal devengado desde la fecha de celebración del actor de conciliación, por el concepto reclamado en la demanda, y desestimando las pretensiones formuladas frente a la empresa ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Vicente , COFIVACASA SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de octubre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Entre los años 1967 y 1993 el actor prestó servicios laborales en la empresa pública ENSIDESA, donde por razón de la actividad realizada estuvo en contacto con asbesto. Ya jubilado, en el mes de julio de 2014, con 73 años de edad, se le detectó un mesotelioma epitelial y unos meses después, en noviembre, el INSS le declaró afectado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional.

Al derivar su enfermedad del contacto con el asbesto, el trabajador interpuso demanda contra las empresas COFIVACASA, S.A. y ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A., ésta en calidad de empresa sucesora de ENSIDESA y aquélla por ser la encargada de su liquidación. A las demandadas reclamó el abono de una indemnización de 373.975,80 € más intereses moratorios, en concepto de daños y perjuicios derivados de la enfermedad contraída por infracción de las medidas de prevención de riesgos laborales.

El Juzgado de lo Social núm.2 de Avilés, estimando parcialmente la demanda, condenó a la empresa COFIVACASA al abono de la cantidad de 205.315,13 €, más intereses legales y absolvió a la empresa codemandada.

Tanto el demandante como la empresa condenada recurren en suplicación la sentencia e impugnan los recursos interpuestos por la parte contraria. Ninguno de los recursos pide la condena de la empresa ARCELORMITTAL o le atribuye responsabilidad, a pesar de la cual la referida demandada presentó igualmente escrito de impugnación para defender su absolución.

El recurso del trabajador contiene un solo motivo, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, en el que discrepa de la indemnización reconocida en la instancia y postula la cantidad total de 336.652,12 €. Por el contrario, la empresa COFIVACASA comienza su recurso cuestionando, a través del cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS, el relato fáctico de la sentencia de instancia, para a continuación utilizar la vía del art. 193 c) LJS a fin de conseguir la revocación de la sentencia del Juzgado y la desestimación de la demanda o subsidiariamente, la reducción de la cuantía indemnizatoria.

SEGUNDO:La necesidad de fijar de forma definitiva los hechos acreditados determina que la decisión de los recursos se inicie con el motivo de revisión fáctica planteado por la condenada. Propone añadir un nuevo hecho probado, que ocuparía el ordinal quinto y tendría la redacción siguiente:

'QUINTO.- El tumor fue descubierto de forma casual al estudiar la patología prostática, pues el paciente se encontraba asintomático. Refiere, a pesar del tratamiento con quimioterapia y meses después del diagnóstico, realizar su vida normal sin clínica cardiológica alguna. No disnea, ni palpitaciones ni dolor torácico. Camina entre una hora y cuarto o una hora y media diarias. No tos, ni expectoración. No sensación distérmica ni aumento termometrazo de Tª. Continúa, en noviembre de 2014, fecha del último informe aportado, asintomático desde el punto de vista respiratorio y con disnea 0 m MRC.'

Basa el intento revisor en los informes médicos unidos a los folios 89 a 103 de los autos.

El motivo debe desestimarse. La sentencia de instancia contiene escasos datos sobre la enfermedad profesional del trabajador: solo consigna los relativos al diagnóstico inicial del mesiotelioma epitelial y que 'está a tratamiento con quimioterapia'; además menciona que antes del año 2014 el demandante fue intervenido quirúrgicamente de un Adenoma de próstata, sin establecer relación alguna entre ésta y aquella otra enfermedad. La falta de datos para conocer mejor la evolución de la dolencia y sus manifestaciones no permite, sin embargo, acoger la propuesta de la empresa recurrente. Cualquier cambio en el relato fáctico de la sentencia de instancia ha de fundarse en documentos o en pruebas periciales de decisivo valor probatorio, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia y la certeza de la versión defendida en el recurso. La propuesta de la empresa no cumple estos requisitos. Los informes médicos por su propia naturaleza son documentos carentes de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido por lo cual en principio son ineficaces en la fase de recurso de suplicación para modificar las premisas fácticas. Además, la empresa en el caso presente pone el acento en aspectos puntuales de los informes de fechas 30 de julio de 2014 y 27 de noviembre de 2014, sobre todo en las referencias que contienen a las manifestaciones realizadas por el demandante sobre su estado físico, declaraciones por tanto que no proceden de los facultativos autores de los informes y en las que es mayor esa falta de garantías sobre la correspondencia con la realidad. Es cierto, pues lo admite el demandante, que cuando el tumor es detectado el trabajador no presentaba síntomas de la enfermedad, pero no puede extenderse la afirmación sin matizaciones a todo el periodo posterior con base en esos informes que no fueron los únicos medios de prueba aportados en el proceso sobre la situación patológica ya que también se practicó prueba pericial médica y testifical.

TERCERO:El recurso de la empresa dedica su segundo motivo a plantear dos cuestiones jurídicas distintas. Insiste primero en la falta de acción del demandante para reclamar ante la ausencia de un interés litigioso actual, al no poder concretar en la fecha de ejercicio de la acción los daños reales y definitivos que le ha generado el diagnóstico de un mesotelioma. En esta denuncia invoca el art. 1100 y siguientes del Código Civil y la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 18 de julio de 2002 (rec. 1289/2001 ).

Si bien, tal y como afirma la recurrente, la sentencia de instancia no resolvió expresamente la cuestión, de forma implícita da una respuesta negativa al apreciar la existencia de daños determinados y susceptibles de valoración económica que derivan de la enfermedad profesional contraída por el trabajador por haber prestado servicios en contacto con el asbesto.

El buen estado físico del trabajador en los meses siguientes al diagnóstico de la enfermedad profesional es la base fáctica de las alegaciones efectuadas por la recurrente. Las citas jurídicas remiten al art. 1011 del Código Civil , que condiciona la exigencia de responsabilidad contractual a la causación de daños y perjuicios, y a la jurisprudencia sobre la falta de acción. Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia citada por la recurrente, el pronunciamiento de fondo sobre un asunto puede no llegar a producirse 'si se alega por la contraparte la denominada, en la praxis, excepción de «falta de acción» y se prueba la inexistencia de la titularidad o de la posición de interés legítimo que en relación con el derecho sustantivo esgrime el accionante para recabar su tutela. Cabe pues afirmar que la excepción sólo puede ser acogida frente a quien no es titular o carece de dicho interés'.

Tampoco este motivo puede estimarse. Con independencia de no haber tenido éxito el intento de la empresa para modificar el relato de hechos probados, está fuera de dudas la causación al trabajador de importantes daños y perjuicios. La enfermedad existe y dado el diagnostico, las características asociadas a este tipo de dolencia justifican que sea calificada de muy grave. Además de constituir un real menoscabo del estado de salud constituye un acontecimiento de influencia decisiva en la vida diaria y no sólo por la sujeción a una terapia médica -quimioterapia, etc.- desencadenante de efectos secundarios negativos. Una de las expresiones del daño efectivo que produce es la declaración por el INSS de estar el trabajador afectado de incapacidad permanente absoluta, esto es, el reconocimiento de la inhabilitación completa para el desempeño de cualquier profesión u oficio. A estos elementos integrantes de los daños y perjuicios se une el sufrimiento moral producido por el padecimiento de la enfermedad y por su relación con el trabajo.

Calificar de inexistentes o no definitivos los daños supone ignorar todos esos quebrantos reales en la persona del demandante producidos por la dolencia, de los que nace un interés legítimo y plenamente actual para exigir la compensación económica por el daño causado.

CUARTO:La segunda cuestión jurídica planteada por la empresa afecta a la valoración económica de los daños y perjuicios y el recurso la encabeza con la cita de las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 24 de febrero de 2014 y de 17 de febrero de 2015 (rec. 1219/2014 ).

La discrepancia con la indemnización fijada en la sentencia de instancia constituye también el objeto del único motivo de recurso planteado por el demandante, en el cual denuncia la infracción de los arts. 1.101 , 1103 y 1902 del Código Civil , en relación con el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, así como de la jurisprudencia que lo interpreta. Sobre esta jurisprudencia cita las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 17 de julio de 2007 y de 23 de diciembre de 2008; menciona asimismo, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social , de 13 de marzo de 2014 (sentencia núm. 1948/2014) y del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social , de 15 de febrero de 2011 .

Los puntos discutidos son:

La sentencia del Juzgado aplica de forma analógica el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y fija las cuantías siguientes: a) 31.833,45€ por 545 días impeditivos; b) 77.719€ por 60 puntos de secuelas; y c) 95.862,68€ por incapacidad permanente absoluta.

La empresa considera que: a) no hay días impeditivos y lo correcto hubiera sido especificar los días de sometimiento a la quimioterapia y compensarlos con la cuantía fijada para los días no impeditivos; b) no hay secuelas puntuables y valorables; c) no procede cantidad alguna por incapacidad permanente absoluta.

El demandante acepta la cuantía por los días impeditivos y por incapacidad permanente absoluta, pero entiende que: a) las secuelas han de puntuarse con al menos 76 puntos, que supone la cantidad de 113.093,32€; y b) hay daños morales complementarios (factor de corrección) indemnizables con el importe de 95.862,67€.

La respuesta a las alegaciones de los recurrentes debe comenzar teniendo presente que el resarcimiento de los daños y perjuicios causados a los trabajadores como consecuencia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales se sujeta a unos criterios generales que la jurisprudencia ha ido perfilando. Tal y como señala el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en la sentencia de 17 de febrero de 2015 (rec. 1219/2014 ), citada por la empresa, son aplicables los principios siguientes:

1º) Principio de reparación íntegra del daño, según el cual la finalidad de la indemnización por daños y perjuicios es lograr 'la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso' ( STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007, rcud. 513/2006 ).

2º) Principio de proporcionalidad entre el daño y su reparación, a cuyo tenor se exige que la indemnización sea adecuada y proporcionada, evitando, en su caso, el enriquecimiento injusto (de nuevo, STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007, rcud. 513/2006 ).

3º) Principio de compatibilidad entre las diferentes vías de atención al accidente de trabajo [o la enfermedad profesional], para lo que hay que recordar que el accidente de trabajo [y la enfermedad profesional] puede generar simultáneamente prestaciones sociales con las singularidades de las contingencias profesionales (ex arts. 115 a 117 de la Ley General de la Seguridad Social LGSS ) - con o sin la concurrencia del juego ofrecido por las consecuencias legales del incumplimiento empresarial de las normas de prevención de riesgos laborales ( art. 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -LPRL - y 127.3 LGSS )- y el derecho a la indemnización por reparación del daño causado, derivado del incumplimiento contractual en los términos genéricos del art. 1101 de Código Civil . De ahí que la posible concurrencia de prestaciones e indemnizaciones haya suscitado el problema de la articulación entre todas las cantidades que se otorguen en favor del trabajador accidentado.

Por ello, las diferentes indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, de forma que cabe que el perjudicado ejercite todas las acciones que le reconozca la ley para obtener el resarcimiento total (así, STS/4ª de 9 febrero 2005 -rcud. 5398/2003 -, 1 junio 2005 -rcud. 1613/2004-, y 24 abril 2006 -rcud. 318/2005-, así como STS/4ª/Pleno 17 julio 2007 -rcud. 4367/2005 y 513/2006 )'.

Esta valoración del daño y la determinación de la cantidad que lo compensa corresponden básicamente al órgano de instancia, ya que es una materia muy ligada a los hechos, sobre los cuales es el Juzgador de instancia, en virtud del principio de inmediación, quien tiene el conocimiento más completo. Hay no obstante, posibilidad de corrección en la fase de recurso, si bien con límites, 'mediando notorio error, arbitrariedad, incoherencia con las bases de cuantificación o de falta de concreción de las mismas' [ Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en la sentencia de 17 de julio de 2007 (rec. 513/2006 )].

Para el cumplimiento de los principios de resarcimiento íntegro y de proporcionalidad del daño con su reparación un elemento fundamental es la individualización de los diferentes daños y de las respectivas cuantías destinadas a su compensación. No hay reglas legales o reglamentarias para la valoración de los daños causados por accidente de trabajo y enfermedad profesional, 'siendo la única regla la de la razonabilidad y proporcionalidad, que queda en manos de la interpretación y aplicación por parte del juez' (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015 antes referida). Ante la señalada carencia se ha considerada de gran utilidad el Baremo que hoy se contiene en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor.

La aplicación del indicado Baremo es una vía facultativa y meramente orientadora, si bien cuando se opta por seguirla, para apartarse de sus valoraciones es necesaria una especial y razonada motivación. Es una vía, además, que con frecuencia no se adapta de modo adecuado a las características y resultados de los accidentes de trabajo o de las enfermedades profesionales, lo que impone un esfuerzo de acomodación que está en la raíz de una gran parte de la jurisprudencia sentada en los últimos años.

Las varias veces mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de febrero de 2015 deja constancia del problema y resume las soluciones adoptadas:

Pero la utilización del Baremo de tráfico precisa de una labor de acomodación a las características del accidente de trabajo, no siendo tarea fácil la traslación a esa órbita del accidente de trabajo, dadas las distorsiones conceptuales que aparecen al acudir a un instrumento diseñado para otro campo.

La más evidente de todas las dificultades se pone de relieve al constatar que el Baremo de circulación no tiene en cuenta descuento alguno por lo percibido por otra vía para paliar el lucro cesante, y ello porque la indemnización que fija dicho Baremo es igual para todas las víctimas, estén o no laboralmente activas. Esto ha venido generando situaciones paradójicas como aquéllas en que el accidentado pudiese ser indemnizado de forma menos favorable por el hecho de ser un trabajador.

En la primera aproximación contundente que esta Sala IV del Tribunal Supremo hizo a esa cuestión (las ya citadas STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007- rcud. 4367/2005 y 513/2006 ), elaboramos una doctrina con la que, pretendiendo superar la inseguridad jurídica, buscábamos determinar cómo indemnizar las lesiones permanentes incluyendo tanto el lucro cesante, como el daño moral. Esto afectaba al factor de corrección de la incapacidad permanente (Tabla IV). Sostuvimos entonces que había de hacerse una ponderación de las circunstancias concurrentes para determinar a qué parte de la cantidad reconocida obedecía el lucro cesante y a qué otra los daños morales. Ello llevaba a descontar de la primera partida (lucro cesante) lo percibido en concepto de prestación de Seguridad Social.

Pero, siendo conscientes de que esa doctrina no ofrecía completa claridad y que pecaba de falta de criterios nítidos para que los tribunales pudieran efectuar aquella separación conceptual, en nuestra STS/4ª/Pleno de 23 junio 2014 (rcud. 1257/2013 ) hemos abandonado aquella técnica de reparto y adoptado el criterio de atribución al concepto de daños morales de las valoraciones orientativas del Baremo (lo que hemos reiterado en la STS/4ª de 20 noviembre 2014 -rcud. 2059/2013 -). Ponemos así de relieve que el Baremo 'no regula de forma autónoma -como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los «factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la «ocupación habitual» y no al trabajo, porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no]'. De ahí que sostengamos que:

a) El importe de las indemnizaciones básicas por lesiones permanente (Tabla III), 'no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente'.

b) Asimismo, 'el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral'.

c) En cuanto a la situación de incapacidad temporal, la determinación del daño moral 'ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta]'.

Hacíamos la matización respecto del modo de calcular la indemnización correspondiente a la baja por incapacidad temporal porque, si bien habíamos sostenido que, con excepción de los días en que se acredita hospitalización, el importe correspondiente al sufrimiento psicofísico debía situarse en el valor que el Baremo fija para el día 'impeditivo' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2007 -rcud. 513/2006 - y STS/4ª de 14 y 15 diciembre 2009 -rcud. 715/2009 y 3365/2008-), en la STS/4ª/Pleno de 30 junio 2010 (rcud. 4123/2008 ) reconsideramos esta postura para entender que nada se opone a que, consecuencia del accidente de trabajo, el trabajador afectado sufra también daños morales más allá de su alta de incapacidad temporal -días 'no impeditivos'-.

En el caso presente las dificultades de adaptación del Baremo de accidentes de circulación a las circunstancias del trabajador lesionado aumentan por las características de la enfermedad profesional que presenta y las circunstancias de su detección.

La sentencia del Juzgado consciente de esas dificultades procede a una aplicación analógica del Baremo. Aceptando la propuesta del actor, fija una indemnización por incapacidad temporal de 31.833,45 € 'por 545 días impeditivos, que se entienden correctos ya que el 30 de julio de 2014 fue diagnosticado un mesotelioma epitelial y continúa a tratamiento con quimioterapia por esta dolencia, por lo que el periodo de curación de 545 días es ajustado a la gravedad de la dolencia' (Fundamento jurídico cuarto).

Es una solución contradictoria con los hechos declarados probados y con la valoración posterior de las secuelas. Desde el diagnóstico de la enfermedad hasta el 5 de noviembre de 2014, fecha en que el INSS declaró al actor en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, trascurrió un periodo muy inferior al de 545 días, que tampoco había transcurrido cuando se presentó la demanda (el día 9 de enero de 2015) o se dictó la sentencia del Juzgado (el día 30 de junio de 2015). La tabla V del Baremo (indemnizaciones por incapacidad temporal) compensa daños producidos durante el tiempo intermedio hasta que la consolidación de las lesiones permite fijar los daños por las lesiones permanentes. Siguiendo el criterio del actor y en consonancia con la declaración del INSS de incapacidad permanente absoluta, la sentencia ha apreciado la existencia de lesiones permanentes y como tales ha procedido a su traducción económica conforme a las reglas del Baremo, por lo que no puede extender el periodo de incapacidad temporal a un tiempo ya comprendido en el campo valorativo de las secuelas definitivas y debe limitarse a 99 días, esto es desde el diagnóstico hasta el reconocimiento de la invalidez permanente. Por el contrario, resulta razonable y proporcionado establecer la compensación económica fijada en el Baremo para los días impeditivos, esto es, aquéllos en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual, pues un diagnostico de esa naturaleza altera de forma radical la vida del afectado y supone el sometimiento a tratamientos agresivos como la quimioterapia de gran afectación en el estado de salud de la persona. La limitación a 99 días impeditivos y la aplicación de las cuantías del Baremo previstas para el año 2014, criterio éste propuesto por el actor, aceptado en la sentencia y no discutido por la empresa, reduce la indemnización por el concepto analizado a 5.782,59 €.

Las lesiones permanentes son valoradas por la Juzgadora de instancia en 60 puntos, que equivalen a la cantidad de 77.619 €, 'ya que la enfermedad de mesotelioma epitelial no está contemplada en el baremo, pero acudiendo de forma analógica al Capítulo II dentro del apartado de tórax y de la función respiratoria se aplica una restricción respiratoria tipo IV, dada la gravedad de la dolencia, que se valora entre 60 y 90 puntos y para la que se fijan 60 puntos pues no existen motivos que justifique la aplicación en su grado máximo' (Fundamento jurídico cuarto).

Esta solución debe mantenerse, frente a las críticas recibidas en ambos recursos. El padecimiento por el actor de una enfermedad en curso con las características de la diagnosticada dificulta pero no impide la aplicación de la tabla de lesiones permanentes. Que la dolencia origina repercusiones presumiblemente definitivas o de curación incierta o a largo plazo permitió al INSS calificar la situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta y la apreciación por la Juzgadora de instancia de la existencia de tales menoscabos permanentes o duraderos resulta congruente con la decisión de la Entidad Gestora.

Alcanzada esta conclusión y por tanto la necesidad de fijar las secuelas y concretar su compensación económica, no hay fundamento para calificar de incoherente o irrazonable la valoración efectuada por la Juzgadora de instancia en proximidad con los medios de convencimiento aportados en el proceso. El tipo de enfermedad, con la incidencia que tiene en el aparato respiratorio, justifica la puntuación dada. Y falta la base fáctica para hacer cambios, dando más o menos puntuación. Al respecto, tanto el actor como la empresa sustentan sus opuestas posiciones en afirmaciones de hechos que no están recogidas en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada. En especial el demandante pone el acento en el resultado de la prueba pericial sobre el grado de desarrollo de la enfermedad, su pronóstico y otras circunstancias fácticas pero, aun siendo incuestionable la gravedad de por sí de la enfermedad diagnosticada, para poder apreciar que la Juzgadora de instancia comete 'notorio error, arbitrariedad, incoherencia con las bases de cuantificación', es necesario la acreditación de datos concretos sobre la situación patológica del actor que no constan en la sentencia.

El Juzgado atendiendo a la edad del actor valoró la situación de incapacidad permanente absoluta en 95.862,68 €, que constituye el mínimo de la horquilla de cuantías establecida en el Baremo (Tabla V, factor de corrección para las lesiones permanentes que constituyen incapacidad para cualquier ocupación o actividad habitual de la víctima). Es razonable tomar en consideración la edad de la persona afectada y no hay argumentos de peso para variar la decisión judicial.

Las consideraciones anteriores determinan la desestimación de la petición actora sobre daños morales complementarios. En la Tabla V del Baremo se recoge esta categoría entendiendo que se ocasionan 'cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos' y 'sólo en estos casos será aplicable'. En el caso presente no se cumple la indicada condición.

Procede, consiguientemente, la estimación parcial del recurso de la empresa y la desestimación del recurso del actor.

Por lo expuesto.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandante Vicente y estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por la empresa codemandada COFIVACASA, S.A., frente a la sentencia dictada el 30 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés , en el proceso sustanciado a instancias de aquél litigante contra la referida empresa y contra la empresa ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A., declaramos que la indemnización a percibir por el demandante asciende a 179.478,72 € y salvo en este punto confirmamos los pronunciamientos de la sentencia de instancia, incluida la condena al pago de intereses.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.