Sentencia Social Nº 2606/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4446/2013 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0003062 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004446 /2013-MFV

JUZGADO ORIGEN/AUTOS:S.SOCIAL 605/2013 JDO. SOCIAL A CORUÑA-5

Recurrente/s: María Antonieta

Abogado/a:BERNARDO SILVA REGUEIRA -FAX.:981/755.306

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a doce de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4446/2013, formalizado por el LETRADO D. BERNARDO SILVA REGUEIRA, en nombre y representación de María Antonieta , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 605/2013, seguidos a instancia de María Antonieta frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª María Antonieta presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de Julio de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.-Dª. María Antonieta nacida el NUM000 de 1.979, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001 , con profesión habitual 'dependiente de supermercado'. La base reguladora mensual asciende a 947,07 € 2.- Por D. María Antonieta , se interesó el reconocimiento de incapacidad permanente, previo informe médico emitido el día 28 de enero de 2.013, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta el 3 de enero de 2.013, dictándose por Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 22 de febrero de 2.013, en la que se deniega la prestación de incapacidad por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente. 3.-Por D. María Antonieta , en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente total, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 16 de abril de 2.013, en el sentido de desestimar la reclamación. 4.- a actora ha sido diagnosticada con cuadro clínico residual de: 'corrección de doble arco aórtico 14/01/2011; parálisis recurrencial izquierda postquirúrgica y estenosis traqueal persistente', que le ocasionan como limitaciones orgánicas y funcionales 'para requerimientos físicos elevados y mantenidos sin posibilidad de descanso'. 5.- Se agotó la vía administrativa previa'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Da. María Antonieta , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma articuladas'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por María Antonieta formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Socia Coruña-5 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28/11/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12/05/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora frente al INSS, en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente total.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la modificación el HDP 1 en el sentido de sustituir el citado HDP por otro con el siguiente tenor literal: 'Dª María Antonieta , nacida el NUM000 de 1079, figura afiliada a la seguridad social en el régimen general con el número NUM001 con profesión habitual de dependiente de supermercado -charcutera, desarrollando su actividad en horario partido de mañana y tarde, desde las 8,30 horas hasta las 14,00 horas por la mañana, y desde las 17,00 horas hasta las 21,00 horas por la trae, entre las funciones que realizaba se encuentra la descarga de cajas de mercancías, la distribución de dicha mercancía y la atención al público .la actora desarrollaba su trabajo de pie, sin más pausas que las necesarias para ir al servicio, la base reguladora mensual asciende a 947,07 euros'.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Y en el supuesto de autos la modificación factica se apoya en testifical, la cual es manifiestamente inhábil a efectos revisorios.

TERCERO.-En el único motivo de derecho al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137. 4 de la LGSS .

El recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera total para su profesión habitual.

El artículo 137 .4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio , de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que 4.«Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta». Y cuando los déficits que presenta suponen una reducción de su actividad laboral en un porcentaje superior al 33% de su rendimiento normal ( art. 137-3 LGSS ) se haría tributario de una invalidez permanente parcial . No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos: 1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias ( AS 1991173 ), 25-2-1992 / Valencia ( AS 199233 ), 9-3-1992/La Rioja ( AS 1992171 )], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978 ( RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 ( RJ 197951 y RJ 1979 216 ), 24-7 - 1986( RJ 1986298 ), 2-7-1987 ( RJ 1987067 ) y 9-4-1990 ( RJ 1990442 )], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano. d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 ( RJ 198959 )].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser estimado.

La actora padece en esencia: 'Corrección de doble arco aórtico 14701/2011 parálisis recurrencial izquierda postquirúrgica y estenosis traqueal persistente' que le ocasionan como limitaciones orgánicas y funcionales 'para requerimientos físicos elevados y mantenidos sin posibilidad de descanso.'

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, los padecimientos de la demandante le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual , pues si las patologías que presenta la actora le limitan para requerimientos físicos elevados y mantenidos sin posibilidad de descanso , lo cierto es que su labor como dependienta en supermercado le exige requerimientos físicos mantenidos sin descansos , desempeñando su jornada de pie y sin más descansos entre jornadas qué los imprescindibles derivados de sus necesidades fisiológicas ; por lo que la sala estima , que su patología le incapacita para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual .

Esta situación no le permite continuar realizando todas o las fundamentales tareas de su profesión. Por lo que su situación se estima subsumible en el apartado 4 del artículo 137 de la LGSS . Por todo lo cual y al no haberlo estimado así la juzgadora de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia y a la estimación de la demanda declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a abonarle a la demandante la citada prestación en la cuantía, y efectos que legal y reglamentariamente procedan.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante Dª María Antonieta frente a la sentencia de fecha cinco de julio de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de La Coruña en los autos nº 605/2013,sobre Invalidez debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente total condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a abonarle a la demandante la citada prestación en la cuantía, y efectos que legal y reglamentariamente procedan.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.