Sentencia Social Nº 2606/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4918/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0002003

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004918 /2015-CON

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000398 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaCONSULTORIA NATUTECNIA SL, EUROPA AGROFORESTAL SL , ENTRENAMIENTO E INFORMACION FORESTAL SL , UTE ENTRENAMIENTO E INFORMACION FORESTAL CONSULTORIA NATUTECNIA EUROPA AGROFORES

ABOGADO/A:MARIA SOL ROMERO SALGADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Elias , Ernesto , Eusebio , Ezequias , Federico , Fermín , Fidel , Fructuoso , Genaro , Germán , Gregorio , Heraclio

ABOGADO/A:RAQUEL RODRIGUEZ VIEITEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a veintiocho de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004918/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Marisol Romero Salgado, en nombre y representación de CONSULTORIA NATUTECNIA SL, EUROPA AGROFORESTAL SL, ENTRENAMIENTO E INFORMACION FORESTAL SL, UTE ENTRENAMIENTO E INFORMACION FORESTAL CONSULTORIA NATUTECNIA EUROPA AGROFORES, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000398/2014, seguidos a instancia de Elias , Ernesto , Eusebio , Ezequias , Federico , Fermín , Fidel , Fructuoso , Genaro , Germán , Gregorio , Heraclio frente a CONSULTORIA NATUTECNIA SL, EUROPA AGROFORESTAL SL, ENTRENAMIENTO E INFORMACION FORESTAL SL, UTE ENTRENAMIENTO E INFORMACION FORESTAL CONSULTORIA NATUTECNIA EUROPA AGROFORES, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Elias , Ernesto , Eusebio , Ezequias , Federico , Fermín , Fidel , Fructuoso , Genaro , Germán , Gregorio , Heraclio presentó demanda contra CONSULTORIA NATUTECNIA SL, EUROPA AGROFORESTAL SL, ENTRENAMIENTO E INFORMACION FORESTAL SL, UTE ENTRENAMIENTO E INFORMACION FORESTAL CONSULTORIA NATUTECNIA EUROPA AGROFORES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de Julio de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- Los demandantes, D. Ernesto , D. Eusebio , D. Ezequias , D. Federico , D. Fermín , D. Elias , D. Fidel , D. Fructuoso , D. Genaro , D. Germán , D. Gregorio , D. Heraclio , prestan sus servicios para las entidades D. Baldomero , prestó sus servicios, para la entidad U.T.E. Entrenamiento e Informacion Forestal s.L en el parque Comarcal de Bpomberos de la localidad de Cee ( A Coruña) con las categorías antigüedades y salarios que se describen:

TRABAJADOR CATEGORÍA SALARIO

Antigüedad

D. Ernesto Bombero 1.368,66 €

17/07/2006

D. Eusebio Bombero 1.368,66 € 17/07/2006

D. Ezequias Bombero 1.368,66 € 30/08/2010

D. Federico Cabo-t)efe Cabo- Jefe 1.515,89 € 17/07/2006

D. Fermín Cabo-Jefe 1.515,89 € 17/07/2006

D. Elias Cabo-Jefe 1.515,89 € 17/07/2006

D. Fidel Cabo-Jefe 1.515,89 € 17/07/2006

D. Fructuoso Cabo-Jefe 1.515,89 € 17/07/2006

D. Genaro Bombero 1.368,66 €

02/04/2007

D. Germán Bombero

1.368,66 € 01/09/2011

D. Gregorio Cabo-Jefe1.515,89 € 17/07/2006

D. Heraclio

Bombero

1.368,66 €01/05/2011

Segundo.- Los aquí demandantes participaron en el proceso de huelga indefinida que se inició el 6 de septiembre de 2.013, procediendo su empleadora U.T.E. Entrenamiento e Información Forestal, S.L, al descuento por su participación los días que estaban designados para la realización de los servicios mínimos, y secundaron la huelga las siguientes cantidades:

TRABAJADOR Noviembre Diciembre Total

D. Ernesto 255,60 € 255,60 €

D. Eusebio 255,60 € 255,60 € 511,20€

D. Ezequias 255,60 € 255,60 €

D. Federico 282,96 € 282,96 € 565,92 €

D. Fermín 282,96 € 282,96 € 565,92 €

D. Elias 282,96 € 565,92 € 848,88 €

D. Fidel 282,96 € 282,96 € 565,92 €

D. Fructuoso 282,96 € 282,96 €

D. Genaro 511,20€ 511,20€

D. Germán 255,60 € 255,60 €

D. Gregorio 282 96 € 282.96

D. Heraclio 255,60 € 255,60 €

Tercero.- Las entidades Consultaría Natutecnia, S.L., Europa Agroforestal, S.L., Entrenamiento e Información Forestal, S.L, U.T.E. Entrenamiento e Información Forestal, S.L., son las titulares de la gestión de los Parques de Bomberos de las diversas localidades de la Comunidad Autónoma de Galicia./ Cuarto.- Con fecha 11 de abril de 2.014, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, previa papeleta presentada el 27 de marzo de 2.014, con el resultado de intentado sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda que en materia de CANTIDAD ha sido interpuesta por D. Ernesto , D. Eusebio , D. Ezequias , D. Federico ¡, D. Fermín , D. Elias , D. Fidel , D. Fructuoso , D. Genaro , D. Germán , D. Gregorio , D. Heraclio , contra las entidades Consultoría Natutecnia, S.L., Europa Agroforestal, S.L., Entrenamiento e Información Forestal, S.L., U.T.E. Entrenamiento e Información Forestal, S.L., Gestión Espacios Deportivos S.L., y en consecuencia, debo condenar y condeno a las entidades Consultoría Natutecnia, S.L., Europa Agroforestal, S.L., Entrenamiento e Información Forestal, S.L., U.T.E. Entrenamiento e Información Forestal, S.L., Gestión Espacios Deportivos S.L., a que abonen a los demandantes las cantidades que se explicitarán a continuación por salarios indebidamente detraídos por su participación en el proceso de huelga, incrementadas en el interés del 10 % por mora y aplicable a los conceptos salariales:

- A D. Ernesto , la cantidad de 209,98 € brutos.

- A D. Eusebio , la cantidad de 419,96 € brutos.

- A D. Ezequias , la cantidad de 209,98 € brutos.

- A D. Federico , la cantidad de 464,88 € brutos. - A D. Fermín , la cantidad de 464,88 € brutos. - A D. Elias , la cantidad de 697,32 € brutos.

- A D. Fidel , la cantidad de 464,88 € brutos. - A D. Fructuoso , la cantidad de 232,44 € brutos.

- A D. Genaro , la cantidad de 419,96 € brutos.

- A D. Germán , la cantidad de 209,98 € brutos.

- A D. Gregorio , la cantidad de 232,44 € brutos.

- A D. Heraclio , la cantidad de 209,98 € brutos.

CUARTO:con fecha 16 de septiembre de 2015, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que debo rectificar la sentencia dictada en las presentes actuaciones el pasado día 27 de julio de 2.015, en el FALLO de la misma, excluyéndose a la entidad Gestión de Espacios Deportivos, S.L., que no es parte en el procedimiento manteniéndose íntegramente en lo restante.

QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSULTORIA NATUTECNIA SL, EUROPA AGROFORESTAL SL, ENTRENAMIENTO E INFORMACION FORESTAL SL, UTE ENTRENAMIENTO E INFORMACION FORESTAL CONSULTORIA NATUTECNIA EUROPA AGROFORES formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25 de noviembre de 2015.

SEPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Las demandadas, vencidas en instancia, anuncian recurso de suplicación y lo interponen después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alegan infracción de los artículos 26.1 y 45.2 del Estatuto de los Trabajadores y art 6.2 del Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo. Y con cita de la sentencia de la Audiencia Nacional de 25/09/2013 .

En cuanto que considera las empresas recurrentes, que al carecer de Convenio Colectivo en la fecha en la que tiene lugar la huelga y que la normativa general establece una jornada laboral pactada y aceptada por los trabajadores de 1800 horas, que deriva del siguiente cálculo: días anuales 365, a los que hay que descontar 52 sábados, 52 domingos, 22 días laborables de vacaciones y 11 festivos, quedando por tanto, una vez realizados estos descuentos, 225 días de trabajo que multiplicados por 8 horas diarias, resulta una jornada efectiva de trabajo equivalente a 1800 horas.

Y que en el caso de los actores, que trabajan como BOMBEROS, estas 1800 horas se vienen distribuyendo de manera muy especial: trabajan únicamente 6 o 7 días al mes y con jornada de 24 horas seguidascada uno de los días. Lo que según el recurrente significa que si los actores, como es el caso, deciden ejercer su derecho de huelga precisamente y sólo en los días que le corresponde jornada alcanzaría una duración de 24 horas.

Siguiendo esta argumentación, la actuación de la empresa fue la siguiente: el salario anual de cada trabajador se dividió entre las 1800 horas de trabajo efectivo anual para calcular el valor de la hora, y una vez obtenido el valor de la hora, éste se multiplicó por las horas no trabajadas el día que por turno le tocaba prestar servicios.

En suma, la cuestión planteada radica en resolver si el descuento salarial practicado por la empresa se ajusta o no a la legalidad vigente, en contra de la interpretación llevada a cabo en la sentencia recurrida, que sostiene, en línea con lo peticionado por los trabajadores demandantes, que el descuento debe ser sólo el equivalente a un día de trabajo de ocho horas.

SEGUNDO.- En la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 167/2013 de 25 septiembre . JUR 2013311807 que cita el recurrente se trata de un supuesto en que discutiéndose sobre el modo de calcular el descuento de los días de huelga de trabajadores, cuya jornada semanal es irregular, se declara que el descuento mensual generalizado, realizado por la empresa, no se ajustó a derecho, por cuanto se descontó por igual con independencia de las horas de huelga de cada trabajador. - Se declara que el descuento, en estos supuestos, debe realizarse con arreglo al precio de la hora de trabajo anual multiplicado por las horas de huelga. - El precio de la hora anual debe obtenerse de dividir el salario anual, una vez deducidos los días de vacaciones, festivos y la parte proporcional del descanso semanal y multiplicarlo por las horas de huelga.

Ahora bien, en el supuesto planteado tanto en instancia como en recuro, la discusión se centra en la jornada que realizan los demandantes, si puede calificarse de irregular, (como pretende la empresa) o por el contrario, tal como resolvió la juzgadora de instancia, estamos en presencia de una jornada regular.

Como señala la juzgadora de instancia, en los convenios colectivos con frecuencia se recogen las denominadas cláusulas de distribución irregular de la jornada de trabajo, acogiéndose el cómputo anual del tiempo de trabajo -convenios de empresa- y en algunos casos combinándose admisión de una distribución irregular que supere en determinados momentos las 40 horas semanales, siempre que se respete la jornada máxima fijada convencionalmente y, en su defecto, la legal.

En el caso ahora contemplado la juzgadora de instancia concluye que no consta ni la previsión convencional de esta distribución irregular de la jornada para los demandantes, ni cabe considerar que la organización del trabajo por turnos rotatorios de prestación de un servicio durante 24 horas cada una de ellas, que requiere los correspondientes descansos entre turnos, pueda considerarse como 'irregular', puesto que por un lado tal distribución se fija en el correspondiente calendario laboral, y se repite periódicamente durante todas las mensualidades, excluyendo los periodos vacacionales, y que por no corresponderse con la jornada laboral 'ordinaria', de 40 horas semanales, distribuidas en jornadas diarias de 8 horas, pueda determinar su calificación como 'irregular', que entiende resulta aplicable, a los supuestos en que se combinan prestaciones de servicios en jornadas laborales distintas, así combinan jornadas continuadas o partidas, o se varía según el día de prestación el horario y cómputo total diario de su prestación laboral, o la prestación de servicios en ocasiones puntuales superando las 40 horas semanales y/o las 9 horas diarias, lo cual en modo alguno concurre en el presente supuesto.

TERCERO.- Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado, ya anteriormente, en supuesto idéntico al de autos, (misma empresa y mismos periodo de huelga) en sentencia de STSJ, Social sección 1 del 23 de noviembre de 2015 (ROJ: STSJ GAL 9278/2015 - ECLI:ES:TSJGAL:2015:9278)cuyos argumentos ahora reiteramos y en la que dijimos: '........ La huelga se conceptúa como un medio de conflicto que el artículo 28.2 de la Constitución reconoce a los trabajadores y la finalidad que persigue es la defensa de sus intereses, de ahí que la interpretación de este derecho fundamental -al igual que los demás- deba a justarse a su ejercicio, de ahí que sea el principio de proporcionalidad el que, con carácter general, informa los descuentos de salarios de los trabajadores en huelga ( TS s. 13-3-2001 ).

La jurisprudencia (TS.) fija los siguientes principios para calcular la detracción salarial: A] La retribución a descontar por cada día de huelga comprende el salario de la jornada y determinados conceptos de salario diferido ( TS s. 24-1-94 ). B] Dentro de estos conceptos figuran la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias y la parte proporcional correspondiente a la retribución del descanso semanal del período en que se haya producido la huelga ( TS ss. 26-5-92 , 22-1-93 , 24-1-94 , 18-4-94 ). C] El descuento salarial proporcional por huelga no repercute, en cambio, salvo que se comprendan dentro del período de huelga, en la retribución de los días festivos, que no está conectada con un tiempo de trabajo precedente sino con la celebración de acontecimientos de orden religioso o civil (TS s. 24-1- 94). D] En relación con las pagas extraordinarias, el empresario no está autorizado para anticipar descuentos futuros por un pago salarial que no se ha anticipado (TS s. 26-5- 92). E] Las pagas de participación en beneficios deben ser asimiladas a las gratificaciones extraordinarias a los efectos de descuento retributivo ( TS s. 18-4-94 ). F] En relación con la retribución de las vacaciones rige implícitamente en las sentencias citadas el criterio de la imposibilidad de descuento, por aplicación analógica de la regla de cómputo como días de servicio para el cálculo de tal concepto retributivo de las ausencias justificadas al trabajo.

La proyección de la doctrina expuesta sobre la peculiar jornada laboral de los demandantes, y el carácter lacónico del relato de hechos -inalterable por falta de impugnación en este trámite-, al no concretar debidamente los días de huelga ni los conceptos salariales objeto detracción o no a efectos de la jurisprudencia citada, llevan a estimar el recurso de acuerdo con las siguientes consideraciones:

1ª.- Entre otros efectos, el tipo de descuento fijado en la instancia deja incólume la retribución correspondiente a seis días (de siete) laborables a cargo de los demandantes, no obstante haber secundado éstos la huelga en aquellas seis fechas.

2ª.- Si bien es cierto que la sentencia de la Audiencia Nacional de 25-9-2013 (r. 244/2013 ) discurre sobre la distinción, a los efectos de que ahora se trata, entre los colectivos de trabajadores con jornada ordinaria y jornada irregular, lo cierto es que respecto de esta última, similar a la de los demandantes, establece como principio la imposibilidad de hacer detracciones generales con arreglo al salario mensual por cada día de huelga y afirma que el descuento salarial ha de partir del número de horas concretas de trabajo tenían adjudicadas los días de huelga; criterio con el que, esencialmente y ante la insuficiencia fáctica ya indicada, coincide el patrocinado por la recurrente.

3ª.- En el contexto descrito, no se suscitó debate específico sobre los aspectos cualitativo (conceptos salariales objeto de detracción o no) y cuantitativo (importe) determinantes del descuento salarial fijado por la empresa, sin que tal carga procesal de parte pueda ser suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial ( TS s. 22-3-2004 ). Sentencia: 6506/2015 | Recurso: 4762/2014 ...'

Por todo ello la actuación empresarial resulta ajustada a derecho.

Y al no haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de las demandadas, contra la sentencia de fecha 27/07/15, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de A Coruña , en autos 398/214, revocamos la sentencia recurrida, y con desestimación de la demanda rectora absolvemos a las demandadas de todos los pedimentos contenidos en aquella.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.