Sentencia Social Nº 2607/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 20 de Junio de 2003

Encabezamiento

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R.C.sent.nº 991/03

Recurso contra Sentencia núm. 991 de 2.003

Ilmo. Sr. D. Blas Utrillas Serrano

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

En Valencia, a veinte de junio de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.607 de 2.003

En el Recurso de Suplicación núm. 991/03, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2.002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, en los autos núm. 277/02, seguidos sobre INCAPACIDAD, a instancia de D. Pedro Francisco , contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, representado por la letrada Dª Josefa Buendía, la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR y FIBROCEMENTOS DE LEVANTE, S.A., y en los que es recurrente el codemandado I.N.S.S., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 10 de diciembre de 2.002, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la pretensión principal y estimando parcialmente la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones , promovida por D. Pedro Francisco frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social, Ibermutuamur Mútua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274 y Fibrocementos de Levante, S.A.; sobre Incapacidad Permanente Absoluta o Subsidiariamente Total derivada de enfermedad profesional, debo de declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una Invalidez Permanete Total para su profesión habitual , derivada de la doble contingencia de accidente de trabajo-enfermedad profesional, condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y al I.N.S.S. y a la T.G.S.S., como continuadores del antiguo Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, a que le abonen una prestación económica consistente en la diferencia entre una pensión vitalicia equivalente al 75% de la base reguladora de 1.364,27 euros/mes, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan , con efectos de 29-01-02 y la pensión derivada de accidente que en la actualidad viene percibiendo con cargo a la Mútua demandada. Absolviendo a los codemandados del resto de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Pedro Francisco, con D.N.I. NUM000, nacido el 07-02-39 y con núm. de S.S. NUM001 es pensionista del Régimen General como afecto de una Invalidez Permanente Total derivada de accidente de trabajo, con cargo a la Mútua demandada; como consecuencia de padecer secuelas de traumatismo lumbar con hernias discales L3-L4 y L4L5 intervenidas; habiendo prestado servicios para la mercantil demandada durante 12 años, trabajando con amianto, en la categoría de oficial de Fibrocemento. SEGUNDO.- Con fecha 17-12-01 solicitó pensión de Invalidez, derivada de enfermedad profesional, siendo emitido Informe Médico de Síntesis el 22-01-02 , con el siguiente juicio diagnóstico: "Enfermedad Pleuropulmonar secundaria a exposición laboral a amianto (Asbestosis) con ausencia de afectación funcional, infección tuberculosa, saos leve. Hta. Espondiloartrosis lumbar, síndrome prostático, secuelas de traumatismo lumbar con hernias discales L3-L4 y L4L5 intervenidas". TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 24-01-02 la Dirección Provincial del I.N.S.S. dictó Resolución , de fecha 25- 01-02, por la que se declaraba a la parte actora no afecta de ningún tipo de invalidez. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue denegada de manera expresa el 15-05-02, por los mismos motivos que la Resolución primitiva. CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta , o subsidiariamente la Incapacidad Permanente Total siendo la base reguladora de dichas prestaciones la de 1.364,27 euros/mes. QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: "Enfermedad Pleuropulmonar secundaria a exposición laboral a amianto (Asbestosis ausencia de afectación funcional. Infección tuberculosa saos leve. Hta. Espondiloartrosis lumbar, síndrome prostático". Asi mismo, como consecuencia de las lesiones derivadas del accidente de trabajo sufrido en 1.985, sufre Secuelas de Traumatismo Lumbar con Hernias Discales L3L4 y L4L5 intervenidas". SEXTO.- Se ha emitido el correspondiente Informe de la Inspección de Trabajo, que obra incorporado en Autos. SEPTIMO.- Los trabajos que realizan los trabajadores con la categoría oficial de Fibrocemento consisten en el manejo y vigilancia de las máquinas empleadas en la industria, molinos holandeses, máquinas de placas y tubos, máquinas de cortar , ondular y encuadrar, manejo y conocimientos de polipastos eléctricos y puentes-grúas, dosificación de mezclas y fabricación manual de depósitos. Igualmente, cargan y descargan sacos de amianto y cortan tubos".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada I.N.S.S. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda declaro al actor afecto de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual , interpone el presente recurso la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en el primer motivo del mismo con amparo procesal adecuado, respecto del derecho, denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 48 de la Orden Ministerial de 9 de mayo de 1962 en relación con las Sentencias del Tribunal Supremo que cita, alegando que siendo posible que cuando el trabajador dejo de trabajar en la empresa no hubiera puestos de trabajo exentos de riesgo, actualmente no se utiliza el amianto, habiéndose establecido el hecho causante en 24 de enero de 2.002 debe tenerse en cuenta la situación de la empresa a esa fecha en la que existían puestos de trabajo exentos de riesgo por lo que no hay incompatibilidad con el medio de trabajo. Como se infiere del Informe de la Inspección de Trabajo aludida por la parte recurrente "desde finales de mayo del presente año no se utiliza amianto en el proceso de fabricación , si bien en la fecha de la visita se estaban realizando controles de exposición de diversos trabajadores..." resulta evidente que siendo la fecha del informe aludido de 21 de octubre de 2002 , solo desde finales del mes de mayo de ese año no se utiliza el amianto en el proceso de fabricación, por lo que a la fecha del hecho causante que la propia parte recurrente sitúa en enero de 2002 si que se utilizaba el amianto en el proceso de fabricación y por tanto no queda desvirtuada la afirmación que se pretende combatir por la parte recurrente de que no había incompatibilidad con el medio de trabajo.

SEGUNDO.- Con adecuado amparo procesal se considera infringido el artículo 136 y el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la Orden de 12 de enero de 1963 por la que se aprueban las normas reglamentarias de carácter medico por las que se han de regir los reconocimientos , diagnostico y calificación de las enfermedades profesionales , así mismo también considera infringido el artículo 122 de la Ley General de la Seguridad Social, al resultar incompatible la pensión del Régimen General derivada de accidente de trabajo con la pensión reconocida en el presente supuesto, debiendo en su caso optar por una de ellas. Postulando que las dolencias que padece el actor no le hacen tributario del grado de invalidez permanente total para su profesión habitual , por lo que con estimación del recurso debe revocarse la Sentencia recurrida y absolverse al Instituto demandado. El actor aqueja el siguiente cuadro clínico: "Enfermedad Pleuropulmonar secundaria a exposición laboral a amianto (Asbestosis ausencia de afectación funcional. Infección tuberculosa saos leve. Hta. Espondiloartrosis lumbar, síndrome prostático". Asi mismo, como consecuencia de las lesiones derivadas del accidente de trabajo sufrido en 1.985, sufre Secuelas de Traumatismo Lumbar con Hernias Discales L3L4 y L4L5 intervenidas" y si a ello se adiciona lo asentado con valor de hecho declarado probado en la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia de que las secuelas ahora detectadas derivadas de enfermedad profesional consisten en un cuadro de asbestosis, contraindicado para lugares con ambiente pulvigeno de asbesto, así como con limitación a ambientes contaminados y tareas de esfuerzo físico sostenido, puesto todo ello en relación con su profesión habitual de oficial de fibrocemento cuyo trabajo consiste "en el manejo y vigilancia de las máquinas empleadas en la industria, molinos holandeses , máquinas de placas y tubos, máquinas de cortar, ondular y encuadrar, manejo y conocimientos de polipastos eléctricos y puentes-grúas, dosificación de mezclas y fabricación manual de depósitos. Igualmente, cargan y descargan sacos de amianto y cortan tubos" , sin que conste la existencia de otro puesto de trabajo exento de riesgo en la empresa a la fecha del hecho causante, y teniendo en cuenta también que como sostiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo mostrada, entre otras, en sus Sentencias de 27 de junio de 1.994 y 21 de noviembre de 1996, en el supuesto de enfermedad profesional procede reconocer el grado de invalidez permanente total para la profesión habitual cuando existe incompatibilidad con el ambiente de trabajo por sensibilidad a sustancias o agentes operantes en el mismo que causan dolencias incapacitantes , siendo lo decisivo para resolver sobre la invalidez permanente para la profesión habitual la existencia de incompatibilidad especifica con el medio de trabajo en el que se ha de estar presente para el desarrollo de la actividad profesional, y ello acontece en el presente supuesto donde el ambiente en que la actividad profesional se desenvuelve es incompatible de modo especifico con el estado de salud del trabajador , por lo que su enfermedad le incapacita para continuar realizando su trabajo habitual, por lo que se halla comprendido el supuesto del demandante en el artículo 137. 4 de la Ley General de la Seguridad Social. Sin que se aprecie la incompatibilidad denunciada, toda vez que la Sentencia impugnada declara al actor afecto de invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de una doble contingencia accidente de trabajo-enfermedad profesional, estableciendo una nueva prestación que absorbe a la anterior derivada de accidente de trabajo, para establecer una nueva pensión distribuida entre el INSS y la Mutua demandada la cual continuara abonando la prestación de invalidez permanente que venia pagando y el INSS la diferencia hasta alcanzar la prestación el 75 % con arreglo a la base reguladora que se señala. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante de fecha 10 de diciembre de 2.002 en virtud de demanda formulada a instancia de D. Pedro Francisco, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.