Sentencia Social Nº 2608/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2112/2006 de 21 de Julio de 2006

Encabezamiento

Rec. C/ Sent núm.2112/2006

Recurso contra Sentencia núm. 2112/2006

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian.

En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2608/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 2112/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 28/02/06, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia, en los autos núm. 6/06 , seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Francisca , asistida por el Letrado D. Benito Nemesio Tordera, contra HECROFAL S.L., asistido por el el Letrado D. Diego Muñoz Cobo y PIZZAHECRO S.L., asistido por la letrada Dª Enriqueta Velasco, y en los que es recurrente HECROFAL S.L., habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 28/02/06 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Francisca , contra las empresas demandadas, declarando la Improcedencia del Despido de fecha 29/11/2005, condenando a la demandada HECROFAL S.L. a que, a su elección, que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, dentro del plazo de Cinco Días desde la notificación de esta sentencia readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse la decisión extintiva, o le abone la cantidad de 520,50 euros (15 días de salario), entendiendo que opta por la readmisión si nada manifiesta y, en todo caso, debe abonarle dicha empresa los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el día de notificación de la presente sentencia, teniendo en cuenta un salario de 34,70 euros diarios; absolviendo a la codemandada PIZZAHECRO S.L. de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Francisca , con NIE núm. NUM000 , ha venido prestando servicios para las demandas, siendo su categoría profesional la de auxiliar de cocina, sin ostentar cargo de representación de los trabajadores en el momento del cese ni en el último año en ninguna de las dos empresas.- SEGUNDO.- Las mercantiles demandadas tienen su domicilio social en Valencia, Avda. Pio XII, Nuevo Centro, ocupando Pizzahecro, S.L, el Local Núm.71, con actividad de Bar-Cafetería, y Hecrofal S.L. el Local Num.66, con actividad de Heladería-Croisantería; siendo el administrador de ambas D. Luis Enrique . La empresa Pizzahecro cerró el local el día 31/07/2005 para hacer reformas, abriendo de nuevo al público a finales del año 2005, efectuándose entretanto gestiones para su alquiler o traspaso. (Doc. 1 a 4 de esta demandada).- TERCERO.- La demandante firmó con Pizzahecro S.L. el 11/05/2005 un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial de 20 horas, como auxiliar de cocina, para prestar servicios de lunes a domingo a razón de 20 horas distribuidas según necesidades de la empresa, para realizar la obra o servicio consistente en atender el incremento de clientes debido a las promociones de primavera- verano que realiza el centro comercial percibiendo en el mes de julio de 2005 un salario de 515,50 euros, con inclusión de pagas extraordinarias.(Doc. 2 y 5 parte actora). El contrato finalizó el 31/07/2005 por cierre de local, firmando la actora ese día el documento de Saldo y Finiquito que obra como documento número 8 de esta demandada, percibiendo la demandante la cantidad de 120,58 euros, como saldo y finiquito por todos los conceptos, dejando concluido su contrato de trabajo y obligándose a no pedir nada más ni reclamar por concepto alguno derivado de la relación laboral que había mantenido hasta esa fecha.- CUARTO.- El día 1/08/2005, la demandante firmó contrato de duración determinada a tiempo parcial de 20 horas con la demandada Hecrofal, S.L., para prestar servicio como auxiliar de cocina, en jornada de 20 horas semanales distribuídas de lunes a domingo a razón de 20 Horas según necesidades de la empresa, estando prevista la duración del contrato desde el día de su firma hasta el fin de obra o servicio, consistente "en dar un mayor servicio durante las rebajas, promociones y actos que se celebra el centro comercial". (Doc. 1 actora). El salario percibido por la trabajadora en el mes anterior a su cese, octubre de 2005, fue de 515,50 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extra. El día 29 de noviembre de 2005, esta demandada Hecrofal hizo entrega a la actora de la carta que obra como documento 9 de su prueba, del siguiente tenor literal: "La dirección de esta empresa le comunica por medio del presente escrito, que con fecha 29/11/2005, quedará rescindida la relación laboral que le unía con esta empresa de acuerdo con el contrato suscrito por fin servicio".- QUINTO.- La actora presentó el 5/12/2005 papeleta de conciliación por Despido contra las dos empresas demandadas, celebrándose el acto conciliatorio el 29/12/2005, con resultado de intentado Sin Efecto al no comparecer ninguna de las demandadas. La demanda se presentó el 2/01/2006.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada HECROFAL S.L., habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.El recurso que se examina se estructura formalmente en dos motivos dedicados el primero de ellos a la revisión de los hechos declarados probados y el segundo se encamina al examen de infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia, siendo impugnado de contrario.

2.Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de procedimiento laboral interesa la representación letrada de la entidad recurrente la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia que recoge el salario de la trabajadora, fijándolo en 515 ,50 €, con inclusión de pagas extras, cuando el salario que sirve de módulo para la fijación de la indemnización debe corresponder con retribuciones de naturaleza salarial, y excluyendo el plus de transporte en cuantía de 23,37 €/mes, el salario ascendería a 492,13 € y no al que refleja la sentencia. En efecto, de los documentos invocados en apoyo de la modificación se desprende sin género de duda que el importe aludido en el ordinal impugnado y que atiende al salario de la actora incluye junto a conceptos estrictamente salariales el correspondiente al plus de transporte en cuantía mensual de 23,37 € mensuales, por lo que con tal precisión procede acceder a la modificación instada por el recurrente a fin de dejar sentado que el salario que recoge la sentencia lo es con inclusión del referido plus y que excluido el mismo la cuantía mensual percibida por la actora ascendería al importe indicado de 492,13 €.

SEGUNDO.- 1.En el apartado dedicado a la crítica jurídica de la sentencia se reprocha a la misma la vulneración de lo previsto en el art.97.2 de la Ley de procedimiento laboral pues existe imprecisión en los razonamientos fácticos y jurídicos respecto a la jornada de trabajo realizada por la actora y el salario aplicado en la resolución de instancia al no aparecer dichos extremos determinados en la relación de hechos probados, sosteniéndose que tampoco concretó la demandante la jornada ni horario realizado lo que le ocasionó indefensión, de ahí que ante la indeterminación de la jornada realizada por la parte actora, que no definió ni concretó su petición en cuanto al horario de entrada y salida del trabajo, alegando que en la empresa existen al efecto tres turnos de trabajo, procederá, ante la falta de delimitación de si estamos ante una jornada ordinaria de trabajo o ante la realización esporádica de horas extras, entender que se ha producido la infracción de lo previsto en el art. 12.1 del ET , respecto al contrato a tiempo parcial en relación con el art.34.5 del mismo texto legal, considerándose probado el salario y la jornada acreditada por la empresa.

2.Es cierto y tiene razón el recurrente cuando señala que la resolución recurrida se limitó a fijar las características del contrato a tiempo parcial de 20 horas semanales suscrito entre partes y el salario percibido por la actora en relación al referido contrato, tal y como es de ver del contenido obrante al ordinal cuarto del relato histórico de la sentencia, sin reflejar los datos o elementos fácticos derivados de la prueba practicada que condujeron a desvirtuar la parcialidad de la jornada pactada, de ahí que en tal sentido se adolezca de una evidente imprecisión pues tratándose de un aspecto discutido y controvertido debió concretarse la jornada de trabajo realizada por la actora. Ahora bien, dicha insuficiencia fáctica puede suplirse con los datos que con tal valor figuran en el fundamentación jurídica en cuyo razonamiento tercero-último párrafo se establece que en cuanto a la jornada de trabajo que vino realizando la actora, "de la testifical practicada y de la valoración conjunta de la total actividad probatoria, la conclusión que se extrae es que la demandante no llevaba a cabo una jornada de 20 horas como decía su contrato, sino que teniendo en cuenta las horas de entrada y salida, que habitualmente se prolongada las 10 de la noche al menos, y que se iniciaba en hora no determinada de la mañana, el total de horas trabajadas alcanzaba las 40 horas semanales". En consecuencia, la parcialidad en la jornada convenida sí quedo desdibujada en base a la prueba practicada, sin que en el recurso, de otro lado, tampoco se halla intentado poner de manifiesto la realización precisa de un horario de trabajo y su correspondiente distribución por parte de la actora acorde al tope de la jornada máxima fijada para la modalidad contractual suscrita, de ahí que no quepa apreciar vulneración alguna a los preceptos denunciados pues la regularidad de la jornada realizada a la que alude la sentencia descartan la existencia coyuntural de un exceso sobre la pactada merecedora de la consideración de horas extraordinarias en los términos que se postulan en el recurso.

3.Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, y al no gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, en los términos previstos en el art.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , resulta preceptivo condenarle a la pérdida del depósito constituido para recurrir, y a abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad fijada en la parte dispositiva de ésta sentencia, en concepto de honorarios, cuya cuantía fijamos en atención a los niveles de complejidad y trascendencia del recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 202.4 y 233.1 de la Ley de procedimiento laboral, todo ello a la firmeza de la presente resolución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de HECROFAL S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia de fecha 28/02/06 en virtud de demanda formulada a instancia de Dª Francisca contra Hecrofal S.L. y Pizzahecro S.L., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, condenándose al recurrente al abono de honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso en cuantía de 300 euros. En cuanto a la cantidad consignada o avalada para recurrir procédase a dar a la misma el destino legal, una vez firme la presente sentencia

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.