Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
CARTAGENA
SENTENCIA: 00261/2019
-
C/ CARLOS III, nº 41-43 bajo
Tfno:968326289,90,91,98
Fax:968326144
Correo Electrónico:social2.cartagena@justicia.es
NIG:30016 44 4 2019 0000617
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000207 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Jose Daniel
ABOGADO/A:MAURICIO MAGGIORA ROMERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, SGS ESPAÑOLA DE CONTROL SA
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, JAVIER EUSEBIO CEBRIÁN CUÉLLAR
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
AUTOS 207/2019
En Cartagena, a 30 de Julio de 2019
VISTO por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad D. Salvador Díaz Molina, el juicio promovido por Jose Daniel que comparece asistido del Letrado Mauricio Maggiora Romero frente a la Empresa SGS ESPAÑOLA DE CONTROL S.A., que comparece representada por el Letrado Javier E. Cebrián Cuéllar y con citación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL -FOGASA, que no comparece, en Reclamación de Despido, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.- Que se presentó en el Decanato de los Juzgados de Cartagena demanda suscrita por la parte actora contra la parte demandada en la materia referida, que correspondió a este Juzgado de lo Social, y en la que, tras alegarse los hechos y fundamentos legales que estimó procedentes a su derecho, suplicaba se dictase sentencia de conformidad a sus pretensiones.
SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para su celebración, en su caso, del acto del juicio, éste tuvo lugar el día 17 de julio de 2019. Abierto el juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda y ampliación de la misma del 10-07-2019 y la demandada se opone, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, solicitándose en conclusiones, que se harían por escrito en el plazo dado, sentencia de conformidad a sus pretensiones, todo ello como consta en la grabación efectuada, quedando los autos a la vista para dictar sentencia.
TERCERO.- Que en la tramitación de este procedimiento, se han observado las formalidades legales.
Hechos
1º.- El trabajador demandante ha prestado servicios para la empresa demandada desde 1-09-2017 con contrato de obra o servicio hasta el 12 de diciembre de 2017 y sin solución de continuidad con el anterior un contrato de fijo discontinuo y en cuya modalidad ha trabajado en los periodos que se dicen en demanda y que se dan aquí por reproducidos por un total de 263 días como tal fijo discontinuo hasta 7 de noviembre de 2018 y a lo que hay que sumar los días como temporal y finalmente por un total de 366 días.
2º.- El actor ha estado en desempleo desde 8 de noviembre de 2018 hasta 17 de marzo de 2019 y al día siguiente empezó a trabajar en empresa por la que concurre inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar como en su relación con la demandada.
3º.- El demandante ha prestado servicios en diversas empresas tras la baja en desempleo como se recoge en su vida laboral.
4º.- El salario del trabajador a efectos de la acción de despido y con conformidad de las partes para el mismo asciende a 81,26 euros día con inclusión de prorrata de pagas extras.
5º.- La categoría profesional del demandante es de Auxiliar Diario, ocupando el puesto de Buceador.
6º.- La empresa es una entidad con múltiples unidades de negocio, siendo el hilo conductor de todas ellas, la prestación de un servicio de calidad a empresas clientes.
7º.- Las unidades de negocio son varias y cuyas siglas son: AFL, CORPORATE, CRS, ENVI, GIS, LOGISTIC, MINERALS, OGC, OVERHEADS, TRANSPORT ATION y cada una dedicada a un negocio distinto y la actividad que desarrollaba el trabajador a nivel interno se denomina MARINE SERVICES-UNDERWATER SPECIAL OPERATION UNIT e incardinada dentro de OGC.
8º.- La actividad UNDERWATER tenía como elemento principal la realización de inspecciones, reparaciones y labores de mantenimiento a nivel nacional que impliquen medios acuáticos de una triple forma: Trabajos subacuáticos y para lo que se necesita la cualificación de Buzo profesional, trabajos en altura y trabajos de emergencias navales.
9º.- Estos trabajos se prestan en la Delegación de Cartagena y se inician a mediados de 2016.
10º.- Los trabajos subacuáticos y de emergencias tienen un carácter estacional pues dependen de las condiciones meteorológicas y se concentran sobre todo en el periodo de marzo a septiembre.
11º.- Por otra parte, la actividad está condicionada por la aplicación de la normativa, en concreto, para la actividad subacuática que exige personal con capacitación de navegación, en el equipo que debe ser como mínimo de 5 personas, y en general limitación de una inmersión por jornada laboral.
12º.- Respecto a los trabajos en altura también existen sus limitaciones por exigencias de la normativa de seguridad en el trabajo.
13º.- Por la naturaleza de los trabajos a desarrollar había que tener en cuenta las capacitaciones del personal y se seguía un orden de llamamiento al efecto y respetando la antigüedad correspondiente (testifical practicada).
14º.- La empresa que desarrolla muchas actividades, como ya se ha dicho, tiene una facturación de 70.260.000 millones de euros al año 2017, mientras que Cartagena y en la actividad en general en que se encuadra al trabajador, factura un total de 1.796.173 euros y en la especifica 1.725,399 euros, que viene a suponer un 2,46 % y un 2,45 %, respectivamente, del total de facturación de la empresa y la actividad con mayor facturación corresponde a ODC, del sector petroquímico, que supone un 30 % de la facturación total del año 2017.
15º.- La empresa a 31 de enero de 2019 tenía 688 trabajadores y la Delegación de Cartagena, 19, siendo un total de 3 trabajadores fijos discontinuos buzos profesionales y 9 indefinidos, jefes de equipos y buzos o patrones de barco, es decir un total de 12 dedicados concretamente a la actividad. De esta forma el personal buzo profesional supone el 1,59 % de la totalidad de la empresa.
16º.- El Convenio Colectivo aplicable es el del Sector de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos, publicado en el BOE de 18 de enero de 2017.
17º.- El último llamamiento realizado por el trabajador fue para el periodo de 1 de octubre a 7 de noviembre de 2018.
18º.- El siguiente trabajo que surgió fue el 21 de diciembre de 2018, día en el que se le realizó una llamada telefónica por la administrativa y por la que se convocaba para la semana siguiente y a la que no respondió. Luego se le escribió un mensaje vía whatsapp, a las 12:46 y 12:47, para que se ponga en contacto con la empresa. Lo hizo a las 15:52 horas, indicando que cuando sepa algo ya dirá. El 26 de diciembre responde que se tiene que ir a Moscú por razones personales que no justificaría.
19º.- El 13 de enero de 2019, a las 21:04 horas, otra administrativa de la empresa contactó con el trabajador para que al día siguiente fuera a trabajar y el trabajador respondió que no iba a ir que estaba en la cama con fiebre. Ausencia que no justificó.
20º.- Al día siguiente, la misma administrativa, le escribió y le preguntó que como estaba y si había hablado con Joaquina sobre la posibilidad de asistencia el 15 de enero de 2019 y a lo que no respondió.
21º.- El 4 de febrero de 2019, otra administrativa le realizó varias llamadas para preguntarle si estaría dispuesto para el 5 de febrero sin obtener respuesta. Al final ese día el trabajador contactó con la administrativa y le dijo que no le compensaba pues estaba en Madrid.
22º.- El 26 de febrero de 2019 la administrativa correspondiente le envía un whatsapp al que no obtiene respuesta.
23º.- El 27 de febrero de 2019, a las 9:14 horas, se le envía un correo electrónico por el que se le pregunta si tendría disponibilidad para trabajar al día siguiente, a lo que el trabajador contestó vía email que lo tenía difícil pues estaba en Vigo y salvo que le paguen el kilometraje no iría a trabajar.
24º.- Finalmente, el 27 de febrero de 2019, y a las 19:39 horas, la empresa procedió a comunicar al trabajador por correo electrónico, la no atención a los últimos llamamientos y la consideración de baja voluntaria por su parte y dada la falta de repuesta por su parte, el 1 de marzo de 2019, se le remitió dicho contenido por burofax, que fue notificado el 4 de marzo, sin respuesta en ningún sentido por el trabajador.
25º.- El centro de trabajo de Cartagena tenía 19 trabajadores como ya se ha dicho y a 1 de marzo de 2019, 15 trabajadores.
26º.- El 24 de septiembre de 2018 se produjo una finalización de obra no impugnada y el 1 de febrero de 2019, tres despidos objetivos y una baja voluntaria el 17 de enero de 2019. Asimismo, tres despidos el 28 de febrero de 2019 y dos bajas por cambio de empresa del grupo SGS y una finalización de obra, no impugnadas estas últimas. Del 1 de marzo al 30 de mayo, 2 despidos disciplinarios. En fecha 20 de junio de 2019, 5 despidos objetivos y ha cesado la actividad.
27º.- La empresa para el caso de despido improcedente opta por la indemnización.
28º.- La parte actora no ha ostentado cargo de representación unitaria o sindical en la empresa.
29º.- Fue presentada papeleta de conciliación ante el organismo administrativo oportuno con celebración del acto correspondiente.
Fundamentos
PRIMERO.- Dando cumplimiento a lo establecido en el art. 97.2 de la L.R.J.S. (Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), se pone de manifiesto que los hechos declarados probados encuentran su base en la documental/testifical practicada y conforme a reglas de sana e imparcial crítica. En realidad todo el relato acontecido está acreditado vía documental y en relación a actividad cíclica y orden de llamamiento, testifical.
SEGUNDO.- La parte actora formula demanda por despido interesando en primer lugar la nulidad del mismo o la improcedencia así como el reconocimiento de la condición de fijo continuo, mientras que la empresa entiende que no hay nulidad del despido ni tan siquiera improcedencia pues se trata de baja voluntaria y en su caso la actividad desarrollada es propia del contrato de fijo discontinuo suscrito. En su caso, la declaración de continuo sería de futuro, pues lo cierto es que ha trabajado los días que ha trabajado hasta la comunicación notificada al demandante el 4 de marzo de 2019. Y por otra parte entiende que hay prescripción respecto a la pretensión de la declaración de fijeza continua y falta de acción respecto a la nulidad del despido.
TERCERO.- En cuanto a la prescripción alegada, y de conformidad con el art. 59.2 del ET , porque se estima que ha pasado el año para reclamar contra la fijeza discontinua que nace con el contrato de 13 de diciembre de 2017 y se reclama el 26 de marzo de 2019, pero no se puede compartir esa tesis así como la doctrina que al efecto alega la demandada, porque eso sería como no poder revisar en un proceso de despido si el trabajador lleva más de un año constando a jornada parcial cuando es completa la misma o la categoría profesional indebida o la naturaleza del contrato en sí, etc, y eso se hace a diario e incluso requiriendo la doctrina que se analicen todos los elementos que puedan tener que ver con la acción de despido y sus consecuencias.
CUARTO.- Antes de analizar si se produce falta de acción en la petición de nulidad del despido, en realidad hay que ver si realmente estamos ante un despido o una baja voluntaria del trabajador.
El trabajador cesa al último llamamiento el 7 de noviembre de 2018 y desde entonces no ha vuelto a trabajar en la empresa. Por cierto, que si tan consciente era de que se trataba de un trabajador fijo ordinario en realidad habría que hablar de caducidad de la acción del despido pues a dicho cese no accionó en ningún sentido.
Pero aún como tal fijo discontinuo, está debidamente acreditado que fue requerido hasta 4 veces para que trabajara y para cada vez tuvo un argumento para no hacerlo y eso en un plazo de 4 meses y sin que en ningún momento justificara el motivo, lo que denota una voluntad inequívoca de baja voluntaria o dimisión de su puesto de trabajo ( art. 49.1. d) del ET ) y tal como establece nuestra jurisprudencia la conducta seguida por el demandante es clara, concreta, consciente, firme y terminante y reveladora de su propósito, pues hay actos propios evidentes del trabajador en ese sentido, como se revelan durante 4 meses, en que por cierto está en desempleo y desoyendo llamamientos al trabajo, lo que pone de manifiesto indisponibilidad del mismo para prestar servicios en tan dilatado periodo de tiempo y al respecto nuestro TSJ de Murcia en innumerables sentencias se ha pronunciado en relación a la necesaria disponibilidad del trabajador fijo discontinuo al llamamiento correspondiente. La STSJ de Murcia de 21 de marzo de 2018 recoge que la falta de incorporación al trabajo es constitutiva de desistimiento o extinción del contrato que vinculaba a las partes Y en este caso no es que el trabajador no responda positivamente a dichos llamamientos, es que no está ni pendiente de ellos, pues su vida la realiza muy lejos del lugar de prestación de servicios, pues está en Moscú, en Madrid o en Vigo, y solo reacciona, y con la acción de despido, cuando la empresa le comunica que ante su falta de respuesta positiva ante cuatro llamamientos y en un periodo de 4 meses y su desinterés manifiesto por el trabajo, lo considera una baja voluntaria, que el trabajador entonces fuerza como un presunto despido tácito, que evidentemente no es así, y una declaración de fijeza continua, que si era así, tenía que haberla impugnado a su cese de 7 de noviembre de 2018 y a mayor abundamiento un despido nulo planteado in extremis.
Lo del cese del 7 de noviembre de 2018, y aunque aquí la empresa, y el trabajador menos por aquello de la caducidad, no ha insistido mucho, no es baladí, pues desde que empezó la relación laboral y hasta esa fecha, en realidad se produce una unidad esencial del vínculo y las interrupciones no son significativas, aunque eso no desvirtué la relación jurídica de fijo discontinuo si se llega a esa conclusión, y de hecho, si el trabajador se consideraba fijo ordinario, es ahí cuando se tenía que haber residenciado la acción de despido. En todo caso, con la prueba practicada, documental y testifical, y por las peculiaridades de la prestación de servicios, regulación de los mismos, cualificación necesaria de los trabajadores empleados, carácter cíclico de la actividad y naturaleza de la demanda, no es descabellado el contrato utilizado. En todo caso, de haberse estimado despido, lo que no se puede cambiar, es que el trabajador ha prestado los servicios que constan y la eficacia de la declaración sería de futuro de conformidad con la STS de 20 de febrero de 2018 , porque entre otras cosas, en ningún el momento el trabajador ha alegado y menos probado que hubiera sido precluido en algún llamamiento efectuado por la empresa y desde luego ninguna impugnación ha hecho al respecto.
QUINTO.- Y en relación al despido nulo, en ningún caso procedería visto que lo que se ha producido es un desistimiento de su puesto de trabajo o dimisión por el actor y por tanto no se puede hablar en ningún caso de despido y desde luego producido el cese es totalmente ajeno a la situación de la empresa en la que ha causado baja por diversos motivos varios trabajadores y otros han sido objeto de despido disciplinario u objetivo, pero en cualquier caso no se superan los umbrales del despido colectivo y en su caso el cese del trabajador no es una extinción por causas objetivas regulada en el art. 51.1 o 52. c) del ET , y desde luego no es aplicable la STS de 17 de octubre de 2016 que recoge la interpretación que hace el TJUE en el caso Rabal Cañas, porque en definitiva no se puede hablar en ningún caso de despido y desde luego menos de nulo pues aunque la acción para impugnar la notificación que le llega al trabajador sea la de despido, si así lo considera este, lo que desde luego es ajeno al mismo es la alegación de nulidad pedida el 10 de julio de 2019 y por las razones que se hace y ante ello, si se considera que hay una falta de acción del despido en cuanto a la petición de nulidad.
SEXTO.- En relación al convenio aplicable se ha visto como la actividad desarrollada en Cartagena es infíma en relación al total de la actividad desarrollada por la empresa, correspondiendo el convenio colectivo que viene aplicando la empresa a la actividad que ocupa el 30 % del total de la misma, que es la mayoritaria entre las actividades desarrolladas por la demandada, y de conformidad, como alega la mercantil demandada a STSJ Canarias -Santa Cruz de Tenerife- de 13 de junio de 2013 , y aunque esto no tenga un aplicación directa en el caso pues no hay controversia en el salario regulador del hipotético despido que se ha visto que no es tal, y ante el caso de que el despido se hubiera declarado improcedente, la opción empresarial era por la indemnización, no obstante se resuelve sobre esta cuestión al estar suscitada la misma en el pleito
SÉPTIMO.- En virtud de lo establecido en el art. 191. 3. a) de la L.R.J.S. -Ley 36/2011 de 10 de octubre -, contra la presente sentencia cabe Recurso de Suplicación en razón de la materia.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Que desestimo la excepción formulada de prescripción y estimo la falta de acción de despido nulo y desestimo la demanda de Despido formulada por Jose Daniel frente a la Empresa SGS ESPAÑOLA DE CONTROL S.A., con absolución de la demandada de las peticiones formuladas de contrario.
Notifíquese la presente resolución a las partes y en su caso el recurso de suplicación habrá de anunciarse en el plazo de 5 días a contar del siguiente de la notificación de esta resolución y para ante el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia -Sala de lo Social- y con las demás formalidades exigidas en la ley procesal laboral.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
