Sentencia SOCIAL Nº 261/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 911/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG : 28.079.00.4-2016/0026303
Procedimiento Recurso de Suplicación 911/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Procedimiento Ordinario 601/2016
Materia : Materias laborales individuales
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 911/18
Sentencia número: 261/19
G.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a uno de marzo de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación número 911/18 formalizados por el Sr. Letrado D. DAVID DEL VALLE
DÍEZ en nombre y representación de D. Nicanor y por el ABOGADO DEL ESTADO en nombre y
representación de LA AUTORIDAD INDEPENDIENTE DE RESPONSABILIDAD FISCAL contra la sentencia
de fecha 11-1-18 , aclarada por auto 18-4-18, dictados por el Juzgado de lo Social número 16 de
MADRID , en sus autos número 601/16, seguidos a instancia de LA AUTORIDAD INDEPENDIENTE DE

RESPONSABILIDAD FISCAL frente a D. Nicanor , en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente
el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El 30 de julio de 2014, la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal, en adelante AIREF, remite a la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones (en adelante, CECIR), una memoria justificativa de la necesidad de contratación de personal laboral temporal en la AIREF. En la Memoria, se solicitaba, autorización para la cobertura de dos puestos de personal laboral de duración determinada, mediante la modalidad de obra o servicio a jornada completa, por un periodo de 36 meses y con un coste total de hasta 474.00 euros (excluidos los costes sociales), por ambos puestos y durante todo el periodo señalado. El coste sería sufragado íntegramente a través del presupuesto de la AIREF, también se hacía constar, que este personal no estaría sujeto al III Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del estado. Folios 74 a 76.



SEGUNDO.- En la memoria citada, también se hacía constar que los puestos indicados en el anterior ordinal, serían los que aparecen en la RPT de la AIREF; aprobada por Resolución de la CECIR de 23 de julio de 2014, siendo, concretamente los siguientes:- NUM000 , Analista, Nivel 28, Complemento específicos 15.732,54 euros, adscrito al grupo AI; y - NUM001 , Analista, nivel 29, Complemento específico 19.627,30, adscrito al grupo AI. Folios 74 a 76 en relación con los folios 77 a 81.



TERCERO.- Por resoluciones de la Dirección General de la Función Pública y de la Dirección General de Costes de personal y pensiones públicas, de 1 y de 27 de octubre de 2014; se autoriza la contratación de personal laboral temporal, en la modalidad que resulte de aplicación de acuerdo con la normativa de aplicación y con los límites y condiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores para la contratación temporal, estableciéndose que la relación laboral que se formalizara, seria de personal no acogido a convenio y las retribuciones fijas de los puestos a cubrir serán las establecidas en la RPT aprobada. Folios 82 a 85.



CUARTO.- En el BOE de 31 de octubre de 2014, se publica la convocatoria del proceso selectivo para cubrir las plazas señaladas en el ordinal segundo, recogiéndose en el Anexo II, las características del puesto y estableciendo salario, según la RPT, teniendo ambas plazas la denominación de 'analista'. Folios 86 a 93.



QUINTO.-Tras la resolución del proceso selectivo, por resolución de 22 de enero de 2015, BOE de 26 de enero, se resuelve el proceso, resultando adjudicatario el demandado, Sr. Nicanor , con la plaza número NUM001 . Folio 94. El 29 de enero de 2015, el Sr. Nicanor firma un contrato temporal de obra o servicio determinado. Folios 97 y 98 que aquí se reproducen.



SEXTO.- La cláusula cuarta del contrato, disponía: 'El trabajador contratado percibirá una retribución fija de 84.000 euros distribuida en catorce pagas de idéntico importe. Podrá percibir adicionalmente una retribución variable que no podrá exceder de un veinte por ciento de su retribución fija y que se abonara, en caso de que proceda, con carácter trimestral. Las condiciones para la eventual percepción de la retribución variable serán las mismas que se fijen para el personal funcionario'.

SÉPTIMO.- Desde la firma del contrato, se ha abonado al demandado, las retribuciones indicadas en el anterior ordinal y una retribución variable de 6.010,75 euros en 2015. Folio 169 y folios 185 a 197. El complemento de productividad, había sido aprobado por Orden de la Secretaria de Estado de Presupuestos y Gastos de 5 de diciembre de 2014, en la que autoriza un importe máximo de 503.295 euros en total anual, para atender al complemento de productividad, de los cuales 27.139 euros, corresponde al personal laboral y 476.156 corresponden a personal funcionario. Folio 99.

OCTAVO.- En el mes de enero de 2016, la AIREF, se hace cargo de la elaboración de las nóminas, que antes llevaba a cabo una gestoría externa, ARRABE INTEGRA. Folios 100 y 101.

NOVENO.- Se emitió en fecha 04 de marzo de 2016, Informe provisional de Control Financiero por el Interventor Delegado de la Entidad, en el que se pone de manifiesto que existen en contratos laborales fuera de convenio ambos comprendidos en la RPT autorizada por la CECIR y cuyos puestos pueden ser desempeñados tanto por funcionarios como por laborales. En los contratos celebrados se fijan retribuciones que pudieran exceder las cuantías aprobadas por la CECIR y las exigencias establecidas en el art. 34 de las leyes de Presupuestos Generales del Estado tanto para 2014 como para 2015. Folios 104 a 123.

DÉCIMO.- El 15 de marzo de 2016, se emite informe por la Abogacía del Estado, con el resultado que obra en los folios 124 a 135 que aquí se reproducen.

UNDÉCIMO.- EL 18 de marzo de 2016, se remite una carta al demandado, haciéndole saber que la cláusula cuarta de su contrato es nula de pleno derecho y debe procederse a su modificación; así como instándole al reintegro de la cantidad indebidamente abonada hasta esa fecha y que ascendía a 42.636,97 euros. Folio 136. El demandado, contesta a la cita carta el 7 de abril de 2016, negando la modificación de su contrato, así como la existencia de deuda alguna con la AIREF. Folio 159. Interponiendo Recurso de Reposición en fecha 15/04/2016. Folios 160 a 167.

DECIMO

SEGUNDO.- El 18 de marzo de 2016, se emitió informe definitivo de control financiero permanente por el Interventor Delegado de la entidad, folios 138 a 158, señalando que 'Respecto a los dos contratos celebrados con unas retribuciones superiores a las autorizadas, en el momento de cerrar este informe se ha recibido el dictamen de la Abogacía del Estado que los califica de nulos de pleno derecho, consideramos necesario que los responsables de AIREF ejecuten las acciones pertinentes tendentes a modificar los contratos, recuperar las cantidades indebidamente abonadas y evitar la prescripción de los pagos indebidos. Todo ello con las pautas y procedimientos señalados en el informe de la Abogacía del Estado, con los que esta intervención está de acuerdo.' DECIMO

TERCERO.- Se aporta a los folios 212 a 214 cuadro de retribuciones percibidas por los trabajadores de AIREF con condición de personal funcionario y laboral que aquí se reproduce.

De dichos documentos resulta que el demandado Sr. Nicanor percibió en el año 2015 un total de 90.010,75 euros de los que 6.010,75 € corresponden a complemento de productividad, en el año 2016 recibió 84.000 euros sin percibir otro complemento ni productividad.

DECIMO

CUARTO.- Reclama el organismo demandante a través de este procedimiento la cantidad de 70.263,01 € según cuadro y desglose que aporta al folio 168.

DECIMO

QUINTO.- Se aporta a los folios 77 a 81 y 170 a 176 la relación de puestos de trabajo de la AIREF consolidada a 04/11/2015. Ésta última facilitada a un empleado de la misma que la solicitó. En ésta aparece el puesto Nº NUM001 que como analista ocupa el actor con un nivel retributivo 29 y complemento específico 19.627,30. Una retribución que asciende según el hecho séptimo de la demanda a 46.469,64 € bruta anual. (Hecho no controvertido).

DECIMO

SEXTO.- Se ha celebrado acto de conciliación ante el SMAC el 20/05/2016, con el resultado de sin avenencia. La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 14/06/2016.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la exención de prescripción opuesta por la demandada por el periodo de enero de 2015 a marzo de 2015.

Que estimando parcialmente la demanda planteada por la AUTORIDAD INDEPENDIENTE DE RESPONSABILIDAD FISCAL frente a D. Nicanor , debo declarar la nulidad de la cláusula cuarta del contrato de obra firmado entre las partes el 29 de enero de 2015, en la cuantía que excede de la autorizada legalmente, por el órgano competente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, así corno condenar al demandado a abonar a la parte actora la cantidad de 64.647,10 euros correspondiente al periodo de abril de 2015 a diciembre de 2016.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes procesales, formalizándolo posteriormente; el recurso de D. Nicanor fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 6-9-18 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 23-2-19 señalándose el día 27-2-19 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario y aclarada por auto datado el 18 de abril de 2.018 , tras apreciar la excepción de prescripción parcial de la deuda en lo que respecta al 'periodo de enero de 2.015 a marzo de 2.015' , acogió, también en parte, la demanda que rige estas actuaciones, promovida -como empresa- por la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal, contra el trabajador Don Nicanor , de modo que declaró 'la nulidad de la cláusula cuarta del contrato de obra firmado entre las partes el 29 de enero de 2015, en la cuantía que excede de la autorizada legalmente, por el órgano competente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, así corno (sic, por como) condenar al demandado a abonar a la parte actora la cantidad de 64.647,10 euros correspondiente al periodo de abril de 2015 a diciembre de 2016' . La cantidad postulada por la entidad pública demandante asciende a un total de 70.263,01 euros, y corresponde al lapso temporal que se extiende de 29 de enero de 2.015 a 16 de diciembre de 2.016, ambos inclusive.



SEGUNDO.- Recurren en suplicación ambas partes: la demandada, instrumentando dos motivos, aunque el segundo lo ordene como tercero, ambos con adecuado encaje procesal y de los que el primero se dirige a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. Por su parte, el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, articula uno solo, también con apropiado amparo adjetivo y destinado a censurar errores in iudicando . El recurso del trabajador ha sido impugnado por la Abogacía del Estado, contrariamente a lo que sucede con el interpuesto por esa última, que aquél no impugna.



TERCERO.- Dos precisiones más: una, razones de lógica jurídica imponen que comencemos su examen por el recurso que formula el trabajador, por cuanto, de prosperar siquiera en parte, quedaría privado de contenido el de la Abogacía del Estado. Y la otra, que ésta acompaña a su escrito de contrarrecurso copia de la sentencia dictada por esta misma Sección de Sala en fecha 16 de marzo de 2.018 (recurso nº 1.194/17 ), resolución judicial que no puede admitirse al no colmar los requisitos formales y materiales previstos en el artículo 233.1 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , habida cuenta que no es firme y, además, proviniendo de esta Sección, su contenido es perfectamente conocido por sus integrantes.



CUARTO.- Dicho esto, el motivo inicial del recurso del demandado, encaminado, como dijimos, a evidenciar errores in facto , se alza contra el hecho probado decimotercero de la sentencia recurrida, que dice: 'Se aporta a los folios 212 a 214 cuadro de retribuciones percibidas por los trabajadores de AIREF con condición de personal funcionario y laboral que aquí se reproduce. De dichos documentos resulta que el demandado Sr. Nicanor percibió en el año 2015 un total de 90.010,75 euros de los que 6.010,75 € corresponden a complemento de productividad, en el año 2016 recibió 84.000 euros sin percibir otro complemento ni productividad' , ordinal que, a su entender, debe completarse con las adición de los siguientes acápites, alguno de los cuales resulta ciertamente abstruso en su redacción: '(...) Dicha documentación sirve para realizar la comparativa entre empleados con la misma categoría y nivel que realizan tareas equivalentes y muestran que el nivel de retribución del demandado es similar al de trabajadores funcionarios que desempeñan las mismas tareas y con una categoría y nivel similar (Niveles 28 y 29). Asimismo se observa en los certificados mencionados que la retribución variable es muy distinta en uno y otro caso, por haberse tenido en cuenta en el momento de atribuir la productividad la diferente retribución fija reflejada en contrato atribuida a los trabajadores temporales con el mismo nivel. En la comparativa entre el demandado y los demás trabajadores de funciones similares en el mismo departamento la retribución total es parecida, pero la distribución de los conceptos salariales es bien distinta. Mientras que para los trabajadores funcionarios en el mismo departamento que el demandado la productividad era uno de sus principales conceptos retributivos, para el trabajador demandado dicho concepto era sensiblemente inferior pues se tenía en cuenta la retribución fija superior fijada en el contrato. En el estado de liquidación del presupuesto de gastos de las cuentas aprobadas en 2015 que se aportó como Documento nº 7 por la parte demandada consta un gasto total de productividad de 654.296,32 euros. Basta dividir dicha cantidad por los 31 trabajadores que constan en la relación de puestos de trabajo que se aporta como Documento nº 3 para observar que la productividad promedio (Incluyendo puestos de trabajo de categorías y niveles inferiores a los del demandado) es de 21.106,40 euros, mientras que la de los contratados laborales es sensiblemente inferior. En concreto 6.011 euros en el caso del trabajador demandado' . No concreta cuáles son los documentos en que se apoya para tal fin, aunque se supone que se trata de aquéllos a los que se remiten de forma expresa los añadidos que propone. El motivo decae por diversas razones.



QUINTO.- La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.



SEXTO.- Dijimos que son varias las razones que conducen al fracaso de este motivo y, efectivamente, es así. Ante todo, porque las adiciones pretendidas no constituyen hechos, sino valoraciones de neto sesgo jurídico, siendo fruto de conjeturas e hipótesis ajenas al cauce procesal elegido y, además, producto de comparaciones en las que prima la opinión subjetiva del trabajador, de la que, como veremos, discrepa la Juez a quo . Como ésta señala al final del fundamento tercero de su sentencia: '(...) Alega asimismo la parte demandada a una eventual discriminación o trato desigual en relación con otros trabajadores que prestando servicios para la entidad demandante y en los que concurre la condición de personal funcionario percibe superior retribución aludiendo específicamente al complemento de productividad, para lo que aporta unos gráficos comparativos elaborados por dicha parte y de los que resulta que la parte proporcional del sueldo fijo del demandado es mucho mayor en relación con el sueldo fijo los funcionarios; ocurriendo lo contrario con las respectivas productividades por lo que se señala que el sueldo fijo mayor del demandado compensaría una mayor eventual productividad del demandado' . Se trata, pues, de documento que la Magistrada de instancia ponderó, si bien llegó a conclusión distinta de la que defiende el trabajador. Además, a continuación la Juzgadora añade: '(...) Según reiterada doctrina jurisprudencial tanto dimanante del Tribunal Supremo Sala Cuarta como del Tribunal Constitucional, no existe discriminación entre el personal funcionario y el personal laboral, no solo en materia retributiva sino en otras materias, por cuanto las normas que rigen una y otra relación de prestación de servicios es diferente y dicha diferencia, obedece a una causa objetiva y razonable, en cuanto al acceso de unos y otros y la dinámica y desarrollo de la prestación del servicio es distinta. Por lo que se refiere a la compensación con la mayor retribución fija, de una eventual productividad; procede rechazar tal alegación por los mismos fundamentos antes expuestos; y además porque la productividad y la retribución fija no pueden ser nunca objeto de compensación al ser consolidable la primera y la segunda no y tener por tanto unas condiciones de devengo distintas' . En suma, el motivo se rechaza, habida cuenta que los añadidos postulados no tienen carácter fáctico y la iudex a quo ya tuvo en cuenta -y valoró- cuantos documentos le sirven de soporte.

SEPTIMO.- Por su parte, el segundo y último, aunque ordenado como tercero, se endereza a poner de manifiesto errores in iudicando , quejándose de la infracción del artículo 8.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, cuyos mandatos coinciden con los del mismo artículo del previgente texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo. Trae también a colación la vulneración de los artículos 1 a 4 de la Directiva 1.999/70/CE del Consejo , de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, así como el 23.3.1 -quiere referirse, sin duda, al 23.3 c)- de la Ley 30/1.984, de 2 de agosto, de medidas de reforma para la Función Pública, a cuyo tenor: 'El complemento de productividad destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo. Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario. En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado así como de los representantes sindicales' .

OCTAVO.- Bien mirado, la Sala no alcanza a entender la razón de ser de las infracciones jurídicas que el motivo trae a colación, toda vez que no guardan relación con la controversia material planteada. Incólume la versión judicial de los hechos, tampoco puede acogerse. Con base en dicha premisa histórica, la Juez de instancia no puede ser más clara y precisa al exponer las causas por las que acogió, siquiera parcialmente, las pretensiones que la empresa actúa. En tal sentido, argumenta en el tercer fundamento de su sentencia: 'En cuanto al fondo del asunto y teniendo en cuenta que la cláusula cuarta del contrato del demandado, que establece una retribución superior a la autorizada, siendo por tanto nula de pleno derecho, sin perjuicio de que el contrato subsista con las retribuciones fijadas en la RPT y la productividad reconocida por la Secretaria de Estado de Presupuestos. La retribución que se fijó en el contrato del demandado, difiere de la autorizada por el órgano competente, y ello incumple lo establecido en el artículo 34 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2015, cuando establece que 'durante el año 2015, será preciso informe favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para proceder a determinar o a modificar las condiciones retributivas del personal laboral', especificándose en el apartado dos, letra d) del mismo artículo 'que se entiende por determinar o modificar las condiciones retributivas del personal no funcionario las actuaciones siguientes: la fijación de retribuciones mediante contrato individual, ya se trate de personal fijo o contratado por tiempo determinado, cuando no vengan reguladas en todo o en parte mediante convenio colectivo', pronunciándose igualmente el artículo 34 de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2014, año en el que se solicitó la autorización para la cobertura del puesto del demandado, junto con el de otro trabajador. Todo lo expuesto, y de conformidad con los artículos 1280 y siguientes del Civil y para que no se produzca un enriquecimiento injusto por parte del demandado procede la estimación de la demanda planteada, eso sí, con la prescripción señalada, teniendo en cuenta el momento de reclamación al demandado' , criterios que, en lo que atañe a la nulidad de la estipulación cuarta del contrato de trabajo por obra o servicio determinados que el demandante celebró el 29 de enero de 2.015 y, de este modo, las consecuencias que de tal nulidad derivan, la Sala no puede sino compartir, dejando para después el examen de la cuestión relativa a la prescripción parcial de la deuda que suscita el único motivo del recurso del Abogado del Estado.

NOVENO.- Aun así, conviene recordar que según el hecho probado tercero de la resolución judicial impugnada: 'Por resoluciones de la Dirección General de la Función Pública y de la Dirección General de Costes de personal y pensiones públicas, de 1 y de 27 de octubre de 2014; se autoriza la contratación de personal laboral temporal, en la modalidad que resulte de aplicación de acuerdo con la normativa de aplicación y con los límites y condiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores para la contratación temporal, estableciéndose que la relación laboral que se formalizara, seria de personal no acogido a convenio y las retribuciones fijas de los puestos a cubrir serán las establecidas en la RPT aprobada . Folios 82 a 85' (el subrayado es suyo). Es decir, los dos puestos de trabajo de Analista a cubrir mediante contratación laboral de duración determinada, a tiempo completo y fuera de Convenio, uno de los cuales fue el ocupado por quien ahora recurre, debían sujetarse necesariamente en lo que toca a la fijación de la retribuciones fijas a las previsiones recogidas en la Relación de Puestos de Trabajo (RPT), a la que igualmente se remite de manera expresa la convocatoria pública del proceso selectivo (hecho probado cuarto). Por su parte, el ordinal quinto agrega: 'Tras la resolución del proceso selectivo, por resolución de 22 de enero de 2015, BOE de 26 de enero, se resuelve el proceso, resultando adjudicatario el demandado, Sr. Nicanor , con la plaza número NUM001 . Folio 94. El 29 de enero de 2015, el Sr. Nicanor firma un contrato temporal de obra o servicio determinado.

Folios 97 y 98 que aquí se reproducen' .

DECIMO.- No obstante la claridad de los términos en que tenía que producirse dicha contratación laboral, el ordinal sexto de la versión judicial de lo sucedido dice: 'La cláusula cuarta del contrato, disponía: 'El trabajador contratado percibirá una retribución fija de 84.000 euros distribuida en catorce pagas de idéntico importe. Podrá percibir adicionalmente una retribución variable que no podrá exceder de un veinte por ciento de su retribución fija y que se abonara, en caso de que proceda, con carácter trimestral. Las condiciones para la eventual percepción de la retribución variable serán las mismas que se fijen para el personal funcionario'' , de forma que como relata el siguiente: ' Desde la firma del contrato, se ha abonado al demandado, las retribuciones indicadas en el anterior ordinal y una retribución variable de 6.010,75 euros en 2015. Folio 169 y folios 185 a 197. El complemento de productividad, había sido aprobado por Orden de la Secretaria de Estado de Presupuestos y Gastos de 5 de diciembre de 2014, en la que autoriza un importe máximo de 503.295 euros en total anual, para atender al complemento de productividad, de los cuales 27.139 euros, corresponde al personal laboral y 476.156 corresponden a personal funcionario. Folio 99' . En otras palabras, sea quien sea el responsable de lo ocurrido, lo cierto es que el ente público demandante pactó en el contrato de trabajo individual una remuneración fija muy superior a la prevista en la RPT, que era, como no podía ser de otro modo, la única autorizada por la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones (CECIR).

UNDECIMO.- No obstante y como era de esperar, tan irregular forma de proceder hizo que según el hecho probado duodécimo de la sentencia de instancia: 'El 18 de marzo de 2016 , se emitió informe definitivo de control financiero permanente por el Interventor Delegado de la entidad, folios 138 a 158, señalando que 'Respecto a los dos contratos celebrados con unas retribuciones superiores a las autorizadas, en el momento de cerrar este informe se ha recibido el dictamen de la Abogacía del Estado que los califica de nulos de pleno derecho, consideramos necesario que los responsables de AIREF ejecuten las acciones pertinentes tendentes a modificar los contratos, recuperar las cantidades indebidamente abonadas y evitar la prescripción de los pagos indebidos. Todo ello con las pautas y procedimientos señalados en el informe de la Abogacía del Estado, con los que esta intervención está de acuerdo' . Y desde luego, las diferencias salariales habidas durante el período objeto de reclamación no fueron nimias, ya que conforme al ordinal decimoquinto: 'Se aporta a los folios 77 a 81 y 170 a 176 la relación de puestos de trabajo de la AIREF consolidada a 04/11/2015.

Ésta última facilitada a un empleado de la misma que la solicitó. En ésta aparece el puesto Nº NUM001 que como analista ocupa el actor con un nivel retributivo 29 y complemento específico 19.627,30. Una retribución que asciende según el hecho séptimo de la demanda a 46.469,64 € bruta anual. (Hecho no controvertido)' , remuneración que dista enormemente de la que con carácter fijo percibió realmente por importe de 84.000 euros anuales en 2.015 y 2.016.

DUODECIMO.- Obviamente, no nos corresponde dirimir quién o quiénes pudieran ser los responsables de lo acontecido, mas no hay duda que la palmaria irregularidad y exceso cometidos al convenir la retribución salarial fija del demandado en el contrato de trabajo de duración determinada de 29 de enero de 2.015 en modo alguno representa título que habilite la perpetuación de la anómala situación creada, ni tampoco la consolidación de los montos salariales lucrados por encima de lo autorizado por la CECIR, pues ello comportaría una clara lesión del artículo 34 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2.015 y, asimismo, para 2.014, año en que se inició el expediente de gasto ante la CECIR.

DECIMO

TERCERO.- Consciente de ello, este recurrente se limita a hacer supuesto de la cuestión, para lo que parte de datos fácticos carentes de respaldo en la versión judicial de los hechos, intentando, así, sentar conclusión jurídica dispar de la alcanzada por la Juez a quo , lo que no es admisible. Como proclama la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00 ): '(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 , 12 de noviembre de 1992 , 29 de diciembre de 1998 , 5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 )' , defecto en el que incurre el motivo.

DECIMO

CUARTO.- Y para ello trata, además, de llevar la atención de la Sala a cuestiones que, en realidad, no se anudan a lo acaecido, amén de ser en ocasiones novedosas. Así, no es asumible sostener que no recibió la información que exige el artículo 8.5 del Estatuto de los Trabajadores , habida cuenta que el demandado conocía perfectamente que la remuneración fija del puesto de Analista que pasó a desempeñar con carácter temporal el 29 de enero d 2.015 no podía ser otra que la establecida en la correspondiente RPT, tal como aparece plasmado en la convocatoria del proceso selectivo tendente a su cobertura (hecho probado cuarto). En lo que se refiere al trato desigual -que en terminología comunitaria califica de discriminatorio- respecto del personal funcionario y en esta sede parece que también del laboral indefinido, remitirnos a lo ya expuesto en cuanto al primer alegato, y en punto al otro reseñar que nada consta demostrado sobre este particular. Por último, la caracterización legal del complemento retributivo de productividad del personal funcionario ninguna incidencia tiene en la problemática sometida a nuestra consideración.

DECIMO

QUINTO.- En conclusión, el motivo se desestima y, con él, el recurso del trabajador demandado, no sin antes poner de relieve que idéntica controversia a la presente, bien que referida al otro compañero en su misma situación, fue abordada por esta Sección en su sentencia de 16 de marzo de 2.018 (recurso nº 1.194/17 ), la cual no es firme y cuyos criterios, por supuesto, mantenemos. En tal sentido, dijimos: '(...) Al amparo procesal del art 193 c) L.R.J.S , se denuncia la vulneración de los arts 8.5 ET , art. 1 y 2 de la Directiva 1999/1970 CE art. 23.3.1 de la Ley 30/1984 , y art. 63.2 LRMPAC, por entender vulnerado el principio de no discriminación, y porque en todo caso la retribución del puesto de trabajo según la RPT no puede considerarse como parámetro válido al no haberse cumplido con el principio de publicidad, planteamiento que no puede prosperar, ante todo, porque la cuestión planteada es de estricta legalidad: mientras que la retribución legal correspondiente al puesto de trabajo era de 42.054,65 euros anuales en 2015 (ordinal 15º) en la cláusula 4ª del contrato se establecía una retribución fija de 74.000 euros ( ordinal 6º), incumpliendo el art. 34 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado que exige para esos caso (determinación de las retribuciones de puestos de nueva creación y fijación de retribuciones mediante contrato individual cuando no venga regulada en convenio) un informe favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, sancionando con la nulidad de pleno derecho de los acuerdos adoptados con omisión del trámite del informe o contra un informe desfavorable, tal como se analiza acertadamente en el fundamento 3º de la sentencia. El principio de no discriminación solo opera cuando dentro del marco legal la retribución de dos trabajadores con las mismas circunstancia laborales es diferente realizando el mismo trabajo, y no cuando uno de los contratos excede en la retribución pactada de los límites legales' , añadiendo a continuación: '(...) Por último, la RPT no ha sido impugnada y para cumplir con el principio de publicidad basta que pueda ser conocida por los interesados, remitiéndose expresamente las resoluciones de la Dirección General de la Función Pública y de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas al autorizar la contratación de personal laboral temporal a las retribuciones fijas de los puestos de trabajo según la RPT aprobada (ordinal 3º), lo que se recoge en el BOE de 31-12- 2014 en la convocatoria del proceso selectivo (ordinal 4º). El demandado por tanto conocía o pudo conocer, simplemente atendiendo a las condiciones de la convocatoria que las retribuciones a las que tenía derecho no eran otras que las legalmente previstas para su puesto de trabajo. Por último, las anteriores consideraciones no se desvirtúan alegando simplemente que existen diferencias en la retribución variable con respecto a los funcionarios ya que la productividad del demandado no puede establecerse en base a suposiciones o conjeturas ni sustentarse en testifical al no ser medio de prueba idóneo para modificar en suplicación el relato fáctico de la sentencia' . Finalmente, no ha lugar a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga este recurrente.

DECIMO

SEXTO.- Abordando ya el único motivo del recurso del Abogado del Estado, éste censura como vulnerado el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores . Se refiere concretamente al período que no considera afectado de prescripción de 19 a 31 de marzo de 2.015, ambos inclusive. En sus propias palabras: 'Dejar sin incluir en la condena los días que van desde el 19 de marzo de 2015 a 31 de marzo de 2015, como hace la sentencia (al condenar tan solo de abril en adelante), no tiene base legal ni fundamento alguno' . En realidad, se trata de error material que, sin embargo, la Juez de instancia no entendió así y rechazó corregir por vía de aclaración. Téngase en cuenta que con arreglo al ordinal undécimo de la versión judicial de los hechos: 'EL 18 de marzo de 2016, se remite una carta al demandado, haciéndole saber que la cláusula cuarta de su contrato es nula de pleno derecho y debe procederse a su modificación; así como instándole al reintegro de la cantidad indebidamente abonada hasta esa fecha y que ascendía a 42.636,97 euros. Folio 136. El demandado, contesta a la cita carta el 7 de abril de 2016, negando la modificación de su contrato, así como la existencia de deuda alguna con la AIREF. Folio 159. Interponiendo Recurso de Reposición en fecha 15/04/2016. Folios 160 a 167' .

DECIMOSEPTIMO.- Pues bien, si ambas partes están conformes en que la expresada comunicación empresarial de 18 de marzo de 2.016 interrumpió el plazo de prescripción, es claro que las cantidades indebidamente percibidas por el trabajador en marzo de 2.015 no estaban prescritas, ya que la acción para su reclamación nació el 1 de abril de ese año, día siguiente al de pago de la mensualidad anterior. En todo caso, puesto que la Abogacía del Estado circunscribe su reclamación a los días que van de 19 a 31 de marzo de 2.015, ambos inclusive, el motivo ha de acogerse en el sentido indicado para no incurrir en una reforma peyorativa, de suerte que la cantidad objeto de condena asciende a 65.766,28 euros por el lapso de 19 de marzo de 2.015 a 16 de diciembre de 2.016, también ambos inclusive, en lugar de los 64.647,10 euros que figuran en la parte dispositiva de la sentencia impugnada. Lo anterior hace que no haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que ostenta de la entidad pública AUTORIDAD INDEPENDIENTE DE RESPONSABILIDAD FISCAL, con desestimación, empero, del formulado por DON Nicanor , contra la sentencia dictada en 11 de enero de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 16 de los de MADRID , aclarada por auto datado el 18 de abril siguiente, en el procedimiento núm. 601/16, seguido a instancia de la empresa AUTORIDAD INDEPENDIENTE DE RESPONSABILIDAD FISCAL, contra el trabajador DON Nicanor , en proceso ordinario y, en su consecuencia, debemos revocar, como revocamos, parcialmente la resolución judicial recurrida, en el sentido únicamente de condenar al demandado a satisfacer a la parte actora la suma de 65.766,28 euros (SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS), que corresponde al período que se extiende de 19 de marzo de 2.015 a 16 de diciembre de 2.016, ambos inclusive, manteniendo incólumes todos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia. Sin costas, en lo que atañe a ambos recursos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0911-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000-00- 0911-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.