Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00261/2020
PROCEDIMIENTO NÚMERO 558/2019
SENTENCIA
En Palma de Mallorca, a treinta de septiembre de dos mil veinte.
Vistos por mi, Elena Lillo Pastor, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social número Uno de Palma de Mallorca, los presentes autos de juicio sobre despido seguidos ante este Juzgado con el número 558/2019, a instancia de D. Calixto, asistido jurídicamente por el Letrado Sr. Ferran Gomila, contra la entidad BANKIA, S. A., asistida jurídicamente por el Letrado Sr. Arturo Redondo.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la representación antes indicada, mediante escrito que por turno correspondió a este Juzgado, se presentó demanda de juicio sobre despido, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia declarando la improcedencia del despido efectuado por la empresa, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se dispuso el traslado de la misma, mediante entrega de copia así como de los documentos acompañados, a la parte demandada, citándose a todas ellas a la celebración del acto de conciliación y juicio, que tuvo lugar el día 24 del mes y año en curso por medios telemáticos.
TERCERO.-En el día señalado para la celebración del juicio comparecieron las partes a que se refiere el encabezamiento.
Una vez abierto el acto, se procedió por la parte demandante a ratificar el escrito de demanda presentado, interesando el recibimiento del pleito a prueba. Por su parte, la demandada, tras conformar la antigüedad indicada de 1 de mayo de 2001 y apuntar que el salario anual del actor asciende a 39.081'28 euros, extremo éste que a su vez fue concordado por la parte actora, mostró oposición a lo peticionado en la demanda, ratificando la carta de despido entregada y considerando que no concurre causa de inimputabilidad del actor de la conducta desplegada. Acordada la apertura del período probatorio, por la parte demandada se propusieron, como tales medios, los siguientes: documental aportada a las actuaciones y testifical de D. Constancio, D.ª Angustia y D. Darío; por su parte, la demandante, propuso, como medios probatorios, el interrogatorio de la parte demandada y la documental aportada a las actuaciones. Todos los medios probatorios fueron admitidos, salvo la testifical de la Sra. Angustia, procediéndose a su práctica con el resultado que consta documentado en autos, tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas para sentencia, una vez fueron formuladas por ambas partes sus conclusiones.
Hechos
1.-El demandante, D. Calixto, con NIE número NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, Bankia, S. A., con categoría profesional de Nivel XI, con antigüedad de 1 de mayo de 2001 y percibiendo un salario bruto anual de 39.081'28 euros.
El actor ha desempeñado las siguientes funciones: administrativo servicios centrales del 3-1-2003 al 13-4-2003; administrativo oficina del 14-4-2003 al 1-3-2004, del 2-3-2004 al 30-4-2005 y del 1-5-2005 al 15-10-2006; subdirector de oficina del 16-10-2006 al 16-6-2010; director de oficina del 17-6-2010 al 17-8-2014; gestor comercial del 18-8-2014 al 14-6-2015; comercial del 15-6-2015 al 31-12-2017 y del 1-1-2018 al 21-5-2019.
2.-En fecha 21 de mayo de 2019 la entidad demandada remitió a la demandante carta de extinción de su contrato por despido disciplinario, con efectos del mismo día, carta ésta cuyo tenor literal se da por reproducido íntegramente habida cuenta de la extensión de la misma.
En la citada carta de despido se recoge que 'en concreto, dichos incumplimientos, son los siguientes:
1. Ha dispuesto Vd. indebida e irregularmente, en el período comprendido entre el 1 de septiembre de 2018 y el 28 de febrero de 2019, de los saldos de 12 tarjetas de crédito correspondientes a 12 clientes de la Entidad, respectivamente. La finalidad de dicha disposición indebida e irregular mencionada, ha sido, realizar ingresos en cuentas en las que o bien Vd. es titular, su pareja o su padre; realizar imposiciones en efectivo en las tarjetas en las que Vd. ha dispuesto de fondos irregular e indebidamente, con el fin de atender la facturación generada por la disposiciones indebidas e irregulares.
Concurre la circunstancia de que la práctica totalidad de las tarjetas utilizaban presentaban una nula o escasa operativa, limitándose su utilización a los movimientos realizados por Vd.
Para llevar a cabo dicha operativa irregular, Vd. ha falseado, en 6 ocasiones, la firma preceptiva de los comprobantes correspondientes (4 reintegros y 2 ingresos).
Asimismo, en uno de los casos, solicitó Vd. la emisión de una nueva tarjeta y su PIN, así como diversas modificaciones en sus límites de disposición, falseando para ello la firma preceptiva de los 4 documentos de 'Solicitud de Modificación de Condiciones'.
Por último, modificó Vd. en 9 ocasiones en la base de datos el domicilio general o de correspondencia indicado por el cliente, incorporado como tal en el domicilio de la Oficina en la que Vd. presta servicios (Plaza Mayor, 13- Santanyí). Concurre la circunstancia de que falseado Vd. en nueve ocasiones los documentos preceptivos que tienen que suscribir los clientes para realizar dicho cambio de domicilio de correspondencia'.
3.-Previamente, mediante comunicación fechada el 5 de marzo de 2019, la entidad demandada puso en conocimiento del actor su dispensa de asistencia al trabajo hasta que fuera adoptada la decisión definitiva, 'a la vista de unas posibles operaciones irregulares relacionadas con Vd., y siendo ineludible clarificar y analizar las mismas'.
4.-En fecha 16 de abril de 2019 el actor causó baja de incapacidad temporal por contingencias comunes, enfermedad común.
5.-En fecha 24 de abril de 2019 por la entidad demandada se realizó informe de auditoría en el que se aludía a que 'con fecha 28.02.19, Dirección de Zona Manacor-Menorca (0217) puso en conocimiento de Auditoría de Red Comercial la posible operativa irregular practicada por D. Calixto (empleado procedente de BMN, destinado, desde la integración, como Comercial de la Oficina 3388), relacionada con la utilización indebida de tarjetas de crédito a nombre de diversos clientes.
Con el fin de clarificar y determinar la realidad de los hechos indicados, así como conocer su alcance, se han realizado las verificaciones correspondientes, que han consistido, entre otras pruebas de auditoría, en el análisis de la operativa registrada en diversas tarjetas de crédito de clientes de la Oficina durante el periodo comprendido entre el 01.09.18 y el 28.02.19. Los resultados de estos trabajos se exponen a continuación'.
En el citado informe se recogen las siguientes conclusiones de auditoría:
El resultado de las distintas pruebas y verificaciones efectuadas por Auditoría de Red Comercial ha determinado la existencia de una operativa irregular practicada por D. Calixto, Comercial de la Oficina 3388 (Santanyi - Baleares), la cual se materializa en las siguientes actuaciones:
1.- Utilización indebida de tarjetas de crédito de diversos clientes, sin su conocimiento ni autorización.
Durante el periodo comprendido entre el 01.09.18 y el 28.02.19 se han identificado 12 tarjetas utilizadas irregularmente por el empleado, las cuales se relacionan en el cuadro adjunto:
Cliente Tarjeta
Emilia NUM001
Encarnacion NUM002
Héctor NUM003
Hipolito NUM004
Fátima NUM005
Isidoro NUM006
Flor NUM007
Jacobo NUM008
Gabriela NUM009
Leon NUM010
Lucas NUM011
Mario NUM012
Se han detectado 33 disposiciones irregulares, por importe total de 76.520,00 €, y 15 imposiciones, también irregulares, por 48.928,01 €. A continuación, se detallan las características de la operativa practicada por el empleado:
· La mayor parte de los fondos obtenidos con las disposiciones irregulares realizadas en las tarjetas se destinaron a las siguientes finalidades:
- Imposiciones en efectivo en las propias tarjetas con el fin de atender su facturación. - Imposiciones en efectivo en cuentas y tarjetas de otros clientes.
- Ingresos en efectivo en cuentas a nombre del empleado, de su pareja, D.ª Milagrosa, y de su padre, D. Carlos Antonio. Generalmente, los importes ingresados fueron destinados a atender cargos por compras en sociedades online especializadas en la intermediación financiera de contratos por diferencias (CFD).
· En 9 de los clientes afectados por esta operativa, el Sr. Calixto modificó, en la base de datos, el domicilio general o de correspondencia, incorporando el domicilio de la Oficina (Plaza Mayor, 13 - Santanyi). En 3 casos, los documentos correspondientes a tal modificación no han sido localizados, y en otros 6 no han sido firmados por los clientes, sino que han sido manuscritos por el empleado, según ha concluido el informe pericial caligráfico solicitado al efecto.
· En uno de los casos, el empleado dispuso de los fondos de la tarjeta mediante un reintegro efectuado en el cajero de la Oficina 3388. De forma previa a esta disposición, el Sr. Calixto solicitó la emisión de una nueva tarjeta y su PIN, así como diversas modificaciones en sus límites de disposición. La firma contenida en los 4 documentos de 'Solicitud de Modificación de Condiciones' no fueron realizadas por el titular de la tarjeta, sino por D. Calixto, según se indica en el informe pericial caligráfico.
· Durante el mes de abril de 2019, en diversas Oficinas de Bankia, D. Calixto efectuó ingresos por un importe total de 21.270,51 € en las cuentas asociadas a 5 de las tarjetas, las cuales presentaban saldo dispuesto, con el fin de atender la facturación del mes de marzo. Asimismo, ordenó una transferencia de 3.000,00 €, desde Banco Sabadell, a la cuenta asociada a otra de las tarjetas, para la misma finalidad. Del mismo modo, durante el mes de febrero de 2019, el empleado efectuó un ingreso de 2.949,75 € en la cuenta asociada a otra de estas tarjetas, desde la Oficina 3388, con el fin de liquidar su saldo.
· A la fecha de emisión de este Informe, el Sr. Calixto ha regularizado todos los importes dispuestos indebidamente de las tarjetas de crédito indicadas, a excepción de una de ellas, cuya disposición irregular, efectuada el 22.02.19, ascendió a 3.000,00 € Se han observado diversas incidencias en los documentos correspondientes a los 32 reintegros realizados en la Oficina en las citadas tarjetas, según detalle:
- No se han localizado los comprobantes correspondientes a 25 de las disposiciones.
- 3 comprobantes se encontraban sin firmar.
- 4 comprobantes contenían una firma que no fue realizada por el titular de la tarjeta, sino que fue manuscrita por D. Calixto, según ha concluido el informe pericial caligráfico.
· En cuanto a las 15 imposiciones realizadas en las tarjetas, se relacionan las incidencias detectadas:
- No se han localizado los comprobantes correspondientes a 12 de las operaciones. - Uno de los comprobantes se encontraba sin firmar.
- 2 comprobantes contenían una firma que no fue realizada por el titular de la tarjeta, sino que fue manuscrita por D. Calixto, según se indica en el informe pericial caligráfico.
2.- Disposiciones irregulares en cuentas de pasivo de diversos clientes.A continuación, se relacionan las citadas disposiciones:
- Reintegro en efectivo de 5.000,00 € en el Depósito Multiplazo Once n.° NUM013, de D. Cirilo, cuyos fondos se utilizaron, principalmente, para efectuar imposiciones en efectivo en tarjetas de crédito de otros clientes. No ha sido localizado el comprobante del reintegro.
El 23.04.19, la cuenta n.° NUM014, de este cliente, registró un ingreso de 5.000,00 €, realizado por D. Calixto en la Oficina 3395, en concepto 'equilibrio cuenta'.
- Reintegro en efectivo de 2.500,00 € en el Depósito Abierto n.° NUM015, de D. Doroteo y D.ª Mariana. No ha sido localizado el comprobante del reintegro. En esta misma fecha se efectuó un ingreso de 2.500,00 € en la cuenta n.° NUM016, de D.ª Milagrosa.
El 23.04.19, la cuenta n.° NUM017, de los citados clientes, registró un ingreso en efectivo de 2.500,01 €, realizado por D. Calixto en la Oficina 3395, en concepto 'equilibrio de cuenta'.
3.- Disposición irregular del Crédito Inmediato n.° NUM018, a nombre de D. Carlos Antonio, padre del empleado.
Con fecha 07.02.19 se formalizó en el cajero n.° 21 de la Oficina el Crédito Inmediato n.° NUM018, por importe de 12.000,00 €, cuyos fondos fueron dispuestos mediante 5 transferencias, a través de la Oficina Internet, desde la cuenta n.° NUM019, de D. Carlos Antonio, a la cuenta n.° NUM020, de D. Calixto, por un importe total de 11.700,00 €.
Con fecha 06.02.19, el usuario NUM021, de D. Calixto, había dado de alta el Servicio Telemático n.° NUM022, a nombre de D. Carlos Antonio, y tecleó la solicitud de la firma electrónica asociada a este Servicio. Tanto el contrato, como el documento de solicitud de firma electrónica, no fueron firmados por su titular, sino por el empleado, según ha concluido el informe pericial caligráfico.
4.-Apertura y utilización irregular de la cuenta n.° NUM019, de D. Carlos Antonio.
Con fecha 28.12.18, D. Calixto dio de alta la Cuenta On n.° NUM019, a nombre de D. Carlos Antonio. El correspondiente contrato no fue firmado por su titular, sino por el empleado, según ha concluido el informe pericial caligráfico
Desde la fecha de su apertura, la cuenta ha sido utilizada por el empleado para sus fines personales. A este respecto, hay que hacer mención a las incidencias detectadas en los comprobantes correspondientes a 2 transferencias, por importe total de 2.950,00 €, ordenadas a la cuenta n.° NUM020, de D. Calixto, al haber sido firmados por el empleado, tal como se indica en el informe pericial
Por otro lado, en la fecha de alta de la cuenta, D. Calixto emitió el 'Formulario CRS de declaración del titular para persona física', correspondiente a D. Carlos Antonio. En esa misma fecha se modificó el domicilio que constaba registrado a nombre de este cliente en la base de datos de la Entidad, incorporándose la dirección de la Oficina 3388 (Plaza Mayor, 13 - 07650 Santanyi). Ambos documentos no fueron firmados por el cliente, sino por el empleado, según concluye el informe pericial caligráfico.
5.- Disposiciones irregulares en tarjetas de D. Carlos Antonio.
Se ha puesto de manifiesto la existencia de una operativa irregular realizada a través de las tarjetas de crédito n.° NUM023, n.° NUM024 y n.° NUM025, a nombre de D. Carlos Antonio, al haber sido utilizado indebidamente por el empleado, a pesar de no figurar como beneficiario de ninguna de ellas.
A este respecto, durante el periodo revisado, las citadas tarjetas han registrado 9 anticipos en efectivo, por 7.565,00 €, y un traspaso de 1.500,00 € a la cuenta asociada (n.° NUM020), habiéndose detectado incidencias en la documentación correspondiente a la totalidad de ellos, al no haberse localizado los comprobantes de 2 operaciones, y encontrarse firmados por el empleado los 8 restantes.
Por otro lado, 2 de las tarjetas registraron 3 imposiciones en efectivo, por 5.280,04 €, sin que se haya localizado uno de los documentos de ingreso, y encontrarse firmado por el empleado los 2 restantes.
Por último, hay que indicar que, con fecha 28.12.18 y 09.01.19, D. Calixto modificó la cuenta asociada a las tarjetas n.° NUM025 y n.° NUM023, respectivamente, desvinculándolas de la cuenta n.° NUM026, y asociándolas a la cuenta n.° NUM019. Las firmas contenidas en los documentos de 'Solicitud de Modificación de Condiciones' no fueron realizadas por D. Carlos Antonio, sino por el empleado, según se concluye en el informe pericial caligráfico.
6.-Por el actor se ha reconocido la comisión de los hechos imputados en la carta de despido.
7.-El actor acudió a la Associació Jugesca, Centre de Tractament d'Adiccions, en el mes de abril de 2019, para valoración de problemática adictiva, iniciando tratamiento el 25 de abril de 2019.
En la exploración clínica realizada se efectuó un diagnóstico de Juego patológico (adicción a la bolsa), cumpliéndose los criterios diagnósticos de DSM-V para Juego Patológico, persistente y moderado.
Desde esa fecha el actor ha seguido tratamiento con terapia individual, de pareja y familiar, estando prevista su incorporación a terapia grupal el 11 de junio de 2019.
El actor ha acudido a la Unidad de Salud Mental por indicación del equipo terapéutico para valoración de estado depresivo, habiéndole sido pautado tratamiento farmacológico con antidepresivos.
8.-El actor ha realizado tratamiento en la Unidad de Conductas Adictivas Migjorn desde el 10 de junio de 2019 con una orientación diagnóstica de juego patológico, estando incluido en el programa de prevención de recaídas dirigido a la abstinencia en fase de acción.
9.-El actor ha figurado de alta por cuenta de Constanza del 24 de enero de 2020 al 23 de abril de 2020.
10.-Dispone el artículo 74 del Convenio colectivo para las cajas y entidades financieras de ahorro, en su apartado cuarto, que son faltas muy graves: (...) 4.4 La transgresión de la buena fe contractual. (...) 4.8 El fraude. 4.9 El abuso de confianza respecto de la entidad o de los clientes.
Por su parte, el artículo 77.2 dispone que 'las sanciones podrán consistir, según las faltas cometidas, en: (...) 2.3 Por faltas muy graves: Pérdida total de la antigüedad a efectos de ascensos; inhabilitación definitiva para ascender de Nivel; pérdida del Nivel, con descenso al inmediatamente inferior; suspensión de empleo y sueldo por tiempo no inferior a tres meses ni superior a seis; despido disciplinario. Se impondrá siempre la de despido a los que hubiesen incurrido en faltas de fraude y falsificación, violación del secreto profesional con perjuicio notorio, abuso de confianza con daño grave para los intereses o el crédito de la Entidad o de sus clientes, así como las tipificadas en los apartados 4.10 y 4.11 del artículo 74 del presente Convenio colectivo y la reincidencia en faltas muy graves'.
11.-El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.
12.-En fecha 25 de junio de 2019 se celebró ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares acto de conciliación, con el resultado de sin acuerdo.
Fundamentos
PRIMERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la LRJS, los hechos anteriormente declarados probados resultan de la documental aportada por las partes a las actuaciones, así como de las testificales que fueron practicadas el mismo día. En concreto, las circunstancias laborales del demandante expuestas en el Hecho primero resultan de la conformidad mostrada por las partes al respecto en cuanto a la antigüedad y salario, resultando el resto de extremos de las nóminas y certificados sobre nivel y funciones desempeñados por el actor emitidos por la entidad demandada que fueron aportados a las actuaciones; el Hecho segundo se extrae de la carta de despido también aportada por las partes; los Hechos tercero a quinto se extraen de la documental aportada por la entidad demandada; el Hecho sexto se extrae del reconocimiento efectuado por la parte actora en la demanda rectora de las presentes actuaciones y ratificado el día del juicio por su representación procesal; finalmente, los Hechos séptimo, octavo y noveno resultan de la documental aportada por la parte actora a las actuaciones; y el Hecho décimo, a pesar de no tratarse propiamente de un hecho probado sino de una norma jurídica, se ha incluido para mejor y más fácil comprensión de la presente resolución.
SEGUNDO.-Dispone el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, bajo la rúbrica de 'extinción del contrato'que el contrato se extinguirá: a)Por mutuo acuerdo de las partes. b)Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. c)Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato (...). d)Por dimisión del trabajador (...). e)Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2. f)Por jubilación del trabajador. g)Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante (...). h)Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 51. i)Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. j)Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. k)Por despido del trabajador. l)Por causas objetivas legalmente procedentes. m)Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
Por lo que se refiere a la causa contemplada en el apartado k) del citado precepto, el despido del trabajador, debe tenerse en cuenta que el artículo 54 ET se ocupa de regular el denominado despido disciplinario, disponiendo que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador', considerándose incumplimientos contractuales, como se indica en su apartado segundo, los siguientes:
a.Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
b.La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
c.Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
d.La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
e.La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
f.La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
g.El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
Partiendo de lo anterior, sin embargo debe tenerse en cuenta, como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 7 de julio de 2004, que no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que, siendo los efectos de este sobre el contrato de la máxima gravedad (la resolución unilateral del contrato) sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, de incumplimiento contractual grave y culpable. Además de lo anterior, ha de tratarse de un acto u omisión culpable, incluso 'malicioso',como señaló el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973, o, en palabras de la sentencia de 5 de mayo de 1980, 'actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa'. Y para la apreciación de estos requisitos de gravedad y culpabilidad han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 26 de enero y 27 de febrero de 1987, 22 de febrero y 31 de octubre de 1988. En definitiva, concluye la sentencia citada, ha de tratarse de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido ( sentencia de 21 de enero y 22 de mayo de 1986, y de 26 de enero de 1987).
En el caso que es objeto de la presente resolución, de la lectura de la carta de despido acompañada a la demanda se desprende que se imputan al demandante, como causas motivadoras de la decisión extintiva adoptada, la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza a que se refiere el artículo 54 ET, así como el artículo 74 del Convenio colectivo de aplicación, que considera infracciones muy graves la transgresión de la buena fe contractual (apartado cuarto), el fraude (apartado octavo) y el abuso de confianza respecto de la entidad o de los clientes (apartado noveno).
Por lo que se refiere a esta infracción de transgresión de la buena fe contractual, debe partirse es esta materia, como indica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 12 de diciembre de 2008, que, como norma general, la celebración del contrato de trabajo sujeta a las partes contratantes al mutuo deber de acomodar su comportamiento a lo largo de todo el desarrollo de la relación laboral a las exigencias que conlleva el principio básico de la buena fe, las cuales suponen la obligación de orientar la conducta respectiva de cada contratante con arreglo a pautas de lealtad, honradez, probidad y respeto a la confianza que legítimamente deposita el uno en el otro; y así, la presencia de la buena fe como contenido de los deberes laborales básicos se recoge expresamente en el artículo 5 ET, pero también, y muy especialmente, en el artículo 20.2 ET, el cual, en su último inciso, señala que 'en cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones reciprocas a las exigencias de la buena fe', siendo que su vulneración por parte del trabajador, cuando reviste las notas de gravedad y culpabilidad, constituye la justa causa de despido disciplinario que tipifica el art. 54.2 d) del Estatuto. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, como apuntaba la ya lejana sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991, no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido 'sino aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador'. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 13 de abril de 2010 se ocupa de sintetizar la doctrina jurisprudencial sentada sobre la interpretación de la transgresión de la buena fe contractual como causa de despido, haciéndolo de la siguiente manera: 1º)La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos ( sentencia de 9 de diciembre de 1982 ), siendo el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual ( sentencia de 29 de marzo de 1983), implicando la deslealtad siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad ( sentencia de 4 de diciembre de 1982); 2º)En su sentido objetivo la buena fe constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento conforme a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1.258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1986, 22 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987 ); 3º)En el Derecho Laboral existen mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe -artículos 5.b) y 20.2 del Estatuto - que obliga a empresarios y trabajadores a un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos ( sentencia de 18 de diciembre de 1984); 4º)La transgresión de la buena fe contractual se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, pues los daños y perjuicios causados son uno de los elementos a tener en cuenta para valorar la gravedad de la falta, pero no el único, pudiendo ponderarse otros como la situación objetiva del riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza, o el efecto pernicioso para la organización productiva ( sentencias de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987). La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( sentencias de Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1991 y 9 de diciembre de 1986); 5º)Los deberes de fidelidad y lealtad, si deben ser cumplidos por cualquier trabajador, lo deben ser con mayor escrupulosidad y rigor por quienes ejercen cargos de confianza, dada su categoría profesional en la empresa a que pertenecen, máxime cuando se trata de persona que desempeña en la empresa cargos de confianza y relevante categoría, con intervención decisiva en las operaciones de la misma ( sentencia de 25 de febrero de 1984); 6º)El abuso de confianza se conceptúa como una 'modalidad cualificada de la transgresión de dicha buena fe contractual, de un mal uso o uso desviado por parte del trabajador, de las facultades que se le confiaron, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa', debiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber, a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 1983); 7º)En la materia de pérdida de confianza no debe establecer graduación alguna ( sentencia de 29 de noviembre de 1985 y 16 de julio de 1982), pues la deslealtad consiste en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984), pero también en abusar de la confianza recibida de la empresa, en razón del cargo desempeñado, rebasando los límites de éste, en provecho propio o de un tercero que no sea acreedor directo de las prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1984); 8º)Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, aunque no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el artículo 54.2 d) ET, las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( sentencias de 7 de julio de 1986 y 25 de septiembre de 1986, 19 de enero de 1987, 20 de junio de 1988, 30 de abril de 1991, 4 de febrero de 1991); y, 9º)Para determinar la existencia de una transgresión de la buena fe contractual debe valorarse el incumplimiento contractual ponderando todos los elementos objetivos y subjetivos que concurren en la situación examinada y respetando el principio de proporcionalidad; y ello, debiendo recordarse que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral.
Sentado lo anterior, en el presente supuesto, del propio reconocimiento realizado por la parte actora han de considerarse acreditados los hechos imputados en la carta de despido, que, en síntesis, y tal y como se resumen al inicio de la misma, consisten en el actor dispuso en el período comprendido entre el 1 de septiembre de 2018 y el 28 de febrero de 2019, de los saldos de doce tarjetas de crédito correspondientes a doce clientes de la entidad demandada, con la finalidad de realizar ingresos en cuentas en las que él o familiares allegados (padre o pareja) eran titulares, realizar imposiciones en efectivo en las tarjetas en las que había dispuesto de los fondos irregularmente con el fin de atender la facturación generada por la disposiciones indebidas; siendo que, para llevar a cabo esta operativa, falseó en seis ocasiones, la firma preceptiva de los comprobantes correspondientes (cuatro reintegros y dos ingresos), habiendo solicitado en una ocasión la emisión de una nueva tarjeta y su PIN, así como diversas modificaciones en sus límites de disposición, falseando para ello la firma preceptiva de los cuatro documentos de solicitud de modificación de condiciones, además de haber modificado en nueve ocasiones en la base de datos el domicilio general o de correspondencia indicado por el cliente, designando el correspondiente a la Oficina en la que el actor prestaba servicios, y falseando nuevamente en estas nueve ocasiones los documentos preceptivos que tienen que suscribir los clientes para realizar el cambio de domicilio de correspondencia.
Tales hechos, reconocidos por la parte actora, tienen una innegable gravedad para justificar, sin necesidad de efectuar un razonamiento de gran envergadura jurídica, el despido disciplinario del actor, siendo incluso constitutivos de infracción penal. Ahora bien, por la parte actora se alega la concurrencia de un supuesto de inimputabilidad de la conducta, habida cuenta de la patología psíquica padecida por el actor, que estaría diagnosticado de juego patológico.
A este respecto, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en fecha 19 de mayo de 2010, recordaba que 'el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Son, por tanto, dos los requisitos, acumulativos, que exige la norma estatutaria, los cuales deben ser apreciados sin la menor duda razonable, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1985 . En primer lugar, un incumplimiento grave, esto es, que el trabajador realice una conducta que pueda ser tipificada como falta que conlleve la sanción de despido; y, en segundo lugar, la culpa del trabajador, que no debe ser necesariamente dolosa, sino que también la falta de diligencia puede constituir un incumplimiento grave y culpable.
Como se dice en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de mayo de 2007 (rec. 9332/2006 ), es importante reseñar que existe jurisprudencia ya antigua (cita la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1988 ) en la que se relacionan las enfermedades psiquiátricas graves del trabajador con la inimputabilidad del trabajador despedido, lo que implica la imposibilidad de aceptar como procedente el despido acordado para quien presenta depresiones o situaciones de ansiedad. A tal efecto es determinante establecer la gravedad de la lesión psiquiátrica, y ello necesariamente habrá de hacerse en cada caso concreto estudiando individualizadamente los elementos que concurren. Así se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1991 (Rec. 1091/1991 ), al afirmar que la propia Sala Cuarta ha declarado de modo reiterado que las faltas han de ser enjuiciadas no sólo atendiendo a su elemento objetivo sino valorando al mismo tiempo las circunstancias personales y subjetivas que concurran en su comisión. (...)'.
Por su parte, la sentencia invocada por la parte actora, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en fecha 3 de marzo de 2016, establece cuanto sigue:
(...) la culpabilidad, a efectos laborales, requiere de manera inexcusable primero, la existencia de una integridad psicológica que permita al sujeto conocer el contenido ético y el alcance de sus actos y segundo, el mantenimiento de la capacidad volitiva, entendida como posibilidad real del sujeto de determinar sus acciones.
En el supuesto que ahora requiere de nuestra valoración, se nos informa de que el interesado se encuentra aquejado de una ludopatía o juego patológico grave persistente, que afecta gravemente a su voluntad, teniendo abolida de hecho, tal como se afirma expresamente en la sentencia de instancia, su capacidad volitiva.
Partiendo de tales datos, el Abogado del Estado dedica prácticamente la integridad de sus argumentos a cuestionar que la descrita afección implicara la pérdida del discernimiento moral, y de la intencionalidad. Pero no se precisa que el agente no distinga la bondad o maldad de sus actos, y aún al contrario, admitiremos que el presente supuesto, el trabajador era consciente de ellos, e igualmente capaz de planificarlos y ejecutarlos premeditada y sistemáticamente. No es este el reparo que se pone a su conducta, sino el hecho de que la ludopatía anule la inhibición de las conductas indebidas, debido a la compulsión invencible que genera. Es en estos aspectos compulsivos en los que pone el acento la jurisprudencia de la Sala II del TS cuando entre otras, en su sentencia de 4-12-13 (rec. 851/13 ) dice sobre lo que ahora nos ocupa:
'La ludopatía es considerada por la jurisprudencia de esta Sala como una 'entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento, sino a la voluntad del individuo'... En definitiva se trata de una situación en la que el sujeto no puede resistir la tentación de jugar, lo que implica una dependencia psicológica constituida por su impulso más o menos irresistible. Dicho en la moderna terminología del Código Penal, se estaría vía art. 20-1º del Código Penal en una situación de total alteración psíquica que le impediría al sujeto afectado a actuar conforme a la comprensión --que conoce-- de la ilicitud de su acción. Por eso, y como también tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala ..., la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se le presenta y domina su voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las mismas temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará solo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en ese estadio, racional y dominable, o al menos no irrefrenable.
En general se estima que el trastorno ludópata afecta a la capacidad de culpabilidad por afectar a la imputabilidad, bien anulándole, disminuyéndole gravemente o de forma más leve, de acuerdo con la graduación del trastorno que puede ser eximente completa, eximente incompleta o atenuante ordinaria.
Por otra parte, para la aplicación de cualquier expediente ya de irresponsabilidad o de atenuación de la misma, hace falta no solo la realidad del padecimiento del trastorno o alteración psíquica, sino que además es preciso que la misma haya tenido relevancia en la ejecución del hecho analizado , es decir junto con el diagnóstico médico, debe acreditarse la incidencia del trastorno en el hecho, esto es que exista una adecuada relación de causalidad y de dependencia entre el trastorno y su incidencia en el hecho analizado.
Dicho más claramente, la ejecución del mismo debe ser consecuencia del trastorno por ello debe tratarse de una delincuencia funcional, esto es provocada por la necesidad del sujeto de proveerse de dinero para satisfacer su ludopatía. Se trata de la misma estructura que la existente en el drogodependiente que comete delito para satisfacer su adicción a las drogas'.
En definitiva, lo que la Sala II del TS discute es si la ludopatía puede integrar una eximente completa, una eximente incompleta, o una atenuante, pero no parece generar dudas su incidencia sobre la responsabilidad, siempre que tenga la entidad suficiente.
Tal entidad y gravedad no se discute en el caso que nos ocupa, en el que el interesado se encontraba en tratamiento en la unidad de Conductas Adictivas del Servicio de Psiquiatría del Complejo Hospitalario de Toledo desde mayo de 2012, ha recibido atención psocipatológica de una asociación de ludópatas rehabilitados, y finalmente ha visto como la causa penal se ha sobreseído provisionalmente en atención a su demencia o enajenación.
Así las cosas, coincidimos con el criterio de la instancia en que a la conducta imputada le faltaba el requisito de la culpabilidad, en el sentido adaptado que ya hemos explicado. Lo anterior no significa que la empresa, ante la gravísima conducta del interesado, deba asumir sus consecuencias sin otras alternativas. La situación descrita implica con toda evidencia la pérdida sobrevenida de la idoneidad para el desempeño del trabajo, y en consecuencia la empleadora podrá tomar al respecto las medias oportunas, entre las que no se encuentra por lo ya explicado la máxima sanción disciplinaria'.
Dicho esto, en el caso que es objeto de la presente resolución se considera por la que suscribe que, de la prueba que fue practicada en el acto de juicio, no ha quedado acreditada una afectación de las facultades intelectivas y volitivas del trabajador de entidad suficiente que permita considerarle como no responsable, desde un punto de vista estrictamente jurídico, de los graves hechos por él cometidos. Así, efectivamente, del informe aportado por la parte actora a las actuaciones emitido por la Associació Jugesca, Centre de Tractament d'Adiccions, Centro éste cuyo carácter público no consta, se desprende que el actor acudió al mismo en el mes de abril de 2019 para valoración de problemática adictiva, confirmándose en la exploración clínica'el diagnóstico de Juego patológico (adicción a la bolsa), cumpliéndose los criterios diagnósticos de DSM-V (Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales): - F 63.0. Juego Patológico [312.31], persistente y moderado', añadiéndose que desde el 25 de abril de 2019 el actor siguió tratamiento con terapia individual, de pareja y familiar, estando prevista su incorporación a terapia grupal el 11 de junio de 2019. Ahora bien, este informe no efectúa una descripción de la sintomatología presentada por el actor, así como los concretos criterios diagnósticos valorados para efectuar el diagnóstico de Juego patológico; teniendo en cuenta que, como consta expresamente en el mismo, el actor acudió por primera vez a este Centro en el mes de abril de 2019, cuando los hechos imputados en la carta de despido se remontan al período del 1 de septiembre de 2018 al 28 de febrero de 2019, siendo que en dicha fecha, en el mes de abril, el actor ya era perfectamente conocedor de la existencia de una investigación interna al efecto de esclarecer posibles operaciones irregulares por él cometidas, tal y como le fuera indicado en la suspensión cautelar de empleo comunicada el 5 de marzo de 2019.De igual modo, por la parte actora se aportó a las actuaciones un informe emitido por la Unidad de Conductas Adictivas Migjorn, en el que se alude a que el actor acude a esa Unidad desde el 10 de junio de 2019 con una orientación diagnóstica de juego patológico, estando incluido en el programa de prevención de recaídas dirigido a la abstinencia en fase de acción, y recogiéndose que no se puede valorar la evolución del tratamiento al haber acudido tan sólo a dos visitas con la psicóloga de la Unidad en el año 2019 y una con el médico.
Pues bien, a pesar de esta orientación diagnóstica, que debe haberse realizado por los facultativos correspondientes de acuerdo con criterios técnicos, se desconoce absolutamente por la que suscribe el concreto estado presentado por el actor, no existiendo informe alguno de seguimiento en el que se describa el inicio de la patología, el concreto tratamiento al que se halla sometido, más allá de la genérica referencia contenida en el informe emitido por la Asociación antes indicada en que se alude a que el actor habría acudido a la Unidad de Salud Mental por indicación del equipo terapéutico para valoración de estado depresivo y habiéndole sido pautado tratamiento farmacológico con antidepresivos, pero sin que se haya aportado a las actuaciones informe alguno de esta Unidad de Salud Mental del Servicio Público de Salud, especificando la orientación diagnóstica del actor y el concreto tratamiento aplicando; como tampoco se conoce la evolución en este eventual tratamiento que habría experimentado el actor, siendo que a pesar de que también consta que el actor causó baja de incapacidad temporal por enfermedad común el 16 de abril de 2019, tampoco se conoce el concreto diagnóstico que motivó este proceso, ni los informes emitido en caso de confirmación de la baja o su estado al alta, la cual debe haberse producido, dado que en el informe de vida laboral aportado a las actuaciones consta que el actor dio inicio a una nueva prestación de servicios el 24 de enero de 2020. Tales incógnitas han de ponerse en relación con lo manifestado por el testigo Sr. Constancio, que coincidió en la prestación de servicios con el actor, el cual afirmó en su declaración prestada el día del juicio que el comportamiento del actor en el ámbito laboral era normal, no habiendo hecho referencia a problema alguno con el juego y sin que tampoco hubiese visto operativa alguna relativa a compraventa de acciones, o el actor le hubiere trasladado comentario alguno al respecto o recomendación sobre el mercado de acciones.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que, como apuntaba la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 15 de julio de 2015, 'en materia disciplinaria, entonces, la presunción de inocencia avala al trabajador en el sentido de que corresponderá al empresario demostrar la culpabilidad del incumplimiento. Sobre este último caerá la carga de probar la realidad de los hechos, si acaso al trabajador desmontarlos o únicamente aminorarlos a su favor, y al juez recurrir a la actividad probatoria suficiente ( SSTC 81/1988 y ATC 355/1991 ), en quien, por otra parte, concurre la libertad para la apreciación de la prueba ( art. 117.3 CE y leyes procesales). El propio reparto de la prueba así como el qué incumbe probar a cada parte vuelven a asimilar el proceso disciplinario al penal. Y en dicho sentido no ha de olvidarse, ATS Sala 2ª de 9 marzo 1994 Tribunal Supremo Sala 2ª, que la falta de imputabilidad que, en relación con la culpabilidad, hace hacer la irreprochabilidad precisa de prueba plena de dicha 'falta de capacidad''.Y esta prueba de la falta de capacidad del actor se considera por esta juzgadora que en modo alguno se ha producido en el presente supuesto, faltando una prueba concreta y específica, más allá de una mera orientación diagnóstica calificada como moderada y efectuada cuando el actor ya tenía conocimiento de que se estaba llevando a cabo una investigación por los hechos que posteriormente dieron lugar al despido, del estado mental presentado por el trabajador y de la concreta repercusión que este estado suponía en el momento de cometerse los hechos sancionados; sin que a esta falta absoluta de acreditación sobre este extremo fundamental obste el hecho alegado por la parte actora, y no negado por la demandada, de no haberse incluido en el cuestionario de riesgos psicosociales referencia al riesgo asociado al manejo de cuentas de clientes, dado que no se está analizando aquí la contingencia de una baja laboral cuyo diagnóstico, insisto, se desconoce, como tampoco nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad por incumplimiento empresarial, por lo que este extremo se reputa por esta juzgadora como ajeno a la cuestión objeto del presente procedimiento.
Por ello, no habiéndose acreditado causa de exención de la responsabilidad por los hechos muy graves cometidos por el actor, no puede sino convalidarse la decisión extintiva adoptada por la entidad demandada mediante comunicación de fecha 21 de mayo de 2019 y con efectos del mismo día.
Por todo lo expuesto,
Fallo
DESESTIMARla demanda interpuesta por D. Calixto contra la entidad BANKIA, S. A., DECLARANDO LA PROCEDENCIA DEL DESPIDO efectuado por la demandada con efectos de 21 de mayo de 2019, Y ABSOLVIENDOa la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.
Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que deberá anunciarse dentro de los cinco díassiguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo. Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 150,25 euros en el Banco SANTANDER en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso. Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social nº 1 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento. De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Llévese el original al libro de sentencias.
Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilustrísima Sra. Magistrada-Juez que la dictó, hallándose celebrado audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.
