Sentencia SOCIAL Nº 2610/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2241/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1
recurso de suplicación 2241/2018
Recurso de Suplicación 002241/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Teresa Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Carmen López Carbonell
En València, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002610/2018
En el Recurso de Suplicación 002241/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000842/2017,
seguidos sobre despido, a instancia de Marisol asistida por la letrada Mónica Tomás Piñón, contra
STRADIVARIUS ESPAÑA SA, asistida por la letrada María Teresa Mejuto Soto y FONDO DE GARANTIA
SALARIAL y en los que es recurrente Marisol , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Isabel
Moreno De Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Marisol contra STRADIVARIUS ESPAÑA S.A., absolviendo al demandado de los pedimentos formulados en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, con antigüedad desde el 13/12/2007, con la categoría de profesional de dependienta y salario mensual de 1.263,59 euros (nóminas de los 12 meses anteriores), con prorrata de pagas extras, siendo de aplicación el Convenio Colectivo del Comercio Textil de Castellón. La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical (hechos no controvertidos).

SEGUNDO.- El 2/10/2017 la empresa comunicó al actor su despido con fecha de efectos del mismo día, mediante carta cuyo contenido se da por reproducido al folio 4, y que básicamente imputaba una ausencia injustificada a la trabajadora el día 31 de agosto de 2017, que debía incorporarse a las 8 de la mañana a su puesto de trabajo, y no se le localiza hasta las 9:40 horas, manifestando como explicación la actora que se había quedado dormida. En la carta se relata que el 7/07/2017 había sido sancionada por los mismos hechos, ocurridos el 6/07/2017, que debía incorporarse a las 8 de la mañana y no lo hace hasta las 11, habiendo sido sancionada con suspensión de empleo y sueldo de 15 días sin que la parte actora lo hubiera impugnado. Previamente, se sancionó el 9/12/2016 con 3 días de suspensión de empleo y sueldo a la actora porque el día 7/12/2016 debía entrar a las 8 de la mañana y se la localizó a las 12. Con anterioridad, había sido sancionada con amonestación por escrito porque el día 18/10/2016 se retrasó dos horas en su jornada de entrada a las 8 de la mañana y el 17/11/2016 también hubo un retraso de 30 minutos a primera hora de la mañana.

TERCERO.- Los hechos son ciertos (documental de ambas partes y testifical Sra. Rosalia ), siendo las 8 de la mañana la hora en la que acude el camión con la mercancía de ropa que haya que almacenar en la tienda y ordenar para su posterior venta. De no hacerse en tal momento, se ha de prolongar horas al terminar la jornada o llamar a otro trabajador al día siguiente a primera hora, antes de la apertura, para compensar la faena que el día antes se ha dejado sin hacer (testifical Sra. Rosalia ).

CUARTO.- El 7/12/2016 la actora acudió a Urgencias sobre las 12:08 horas y hasta las 16:21 horas por nerviosismo tras discusión con su jefa por la mañana (folio 77).

El 31/08/2017 la actora no da ninguna explicación sobre su ausencia más que se ha quedado dormida y pide perdón (mensajes telefónicos de ambas partes que son coincidentes). Con esa misma fecha la actora solicita justificante de asistencia en el Hospital General de Castellón, donde se hace constar que D. Marcelino ha sido atendido desde las 2.26 horas hasta las 7,45 horas (folio 78).

QUINTO.- Consta agotada la vía previa.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Marisol con la oposición de STRADIVARIUS ESPAÑA SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora, la sentencia que ha desestimado su demanda declarando procedente el despido disciplinario enjuiciado.

El recurso, que se impugna de contrario, se estructura en dos motivos ambos amparados procesalmente en la letra c) del artr. 193 de la LRJS en los que denuncia: 1.- La infracción del art. 44.17 y 43.1 del CC del Comercio textil de Castellón aplicable a la empresa en relación con el art. 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores. Aduce, en resumen, que solo cabe atender a la faltas de puntualidad de los días 6 de julio y 31 de agosto de 2017, y que aunque la primera fue sancionada como falta grave, no impugnada por la trabajadora, constituía según el convenio falta leve por tratarse de una única falta y no la suma para conformar los 30 minutos en un mes Y que lo mismo cabe decir de la segunda que ha dado lugar a la sanción del despido por reincidencia en falta grave. Alega por todo ello la incorrecta calificación de las faltas y la inexistencia de reincidencia en falta grave.

2.- La infracción del art. 45 del CC de aplicación en la empresa, y de la teoría gradualista ( art. 58.1 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores)), añadiendo que dos faltas de puntualidad no pueden comportar en ningún caso el despido de la trabajadora, al tratarse de una sanción desproporcionada.

Para decidir el recurso hay que partir de los datos que constan en los hechos probados de la sentencia que vinculan a esta sala a la hora de dictar la sentencia de suplicación.Se trata de una trabajadora que, con la categoría de dependienta, ha venido prestando servicios para la empresa demandada, con antigüedad desde el 13/12/2007. El 2/10/2017 la empresa le comunicó el despido con fecha de efectos del mismo día, mediante carta en la que le imputaba una ausencia injustificada del día 31 de agosto de 2017, debía incorporarse a las 8 de la mañana a su puesto de trabajo, y no se le localiza hasta las 9:40 horas, manifestando como explicación que se había quedado dormida. En la carta se relata que el 7/07/2017 había sido sancionada por los mismos hechos, ocurridos el 6/07/2017, que debía incorporarse a las 8 de la mañana y no lo hace hasta las 11, habiendo sido sancionada con suspensión de empleo y sueldo de 15 días sin que la parte actora lo hubiera impugnado. Previamente, se sancionó el 9/12/2016 con 3 días de suspensión de empleo y sueldo a la actora porque el día 7/12/2016 debía entrar a las 8 de la mañana y se la localizó a las 12. Con anterioridad, había sido sancionada con amonestación por escrito porque el día 18/10/2016 se retrasó dos horas en su jornada de entrada a las 8 de la mañana y el 17/11/2016 también hubo un retraso de 30 minutos a primera hora de la mañana. Dice la sentencia que los hechos son ciertos, siendo las 8 de la mañana la hora en la que acude el camión con la mercancía de ropa que haya que almacenar en la tienda y ordenar para su posterior venta.

De no hacerse en tal momento, se ha de prolongar horas al terminar la jornada o llamar a otro trabajador al día siguiente a primera hora, antes de la apertura, para compensar la faena que el día antes se ha dejado sin hacer. También declara probado la sentencia que el 7/12/2016 la actora acudió a Urgencias sobre las 12:08 horas y hasta las 16:21 horas por nerviosismo tras discusión con su jefa por la mañana; y que el 31/08/2017 la actora no da ninguna explicación sobre su ausencia más que se ha quedado dormida y pide perdón solicitando con esa misma fecha justificante de asistencia en el Hospital General de Castellón, donde se hace constar que D. Marcelino ha sido atendido desde las 2.26 horas hasta las 7,45 horas, mencionando la sentencia en los fundamentos de derecho que dicho señor sería el suegro de la actora.

Con estos datos la sentencia, valorando además la circunstancia de que la actora se presentaba porque finalmente era localizada por la empresa y que no había informado a la empresa de la imposibilidad de asistir los días indicados, considera grave la sanción impuesta a la trabajadora el 7-7-17, por no impugnada y reincidencia en falta grave la imputada en la carta de despido.



SEGUNDO.- Como hemos señalado en la sentencia de esta Sala 2835/2013 de 29 de diciembre de 2013 (rs 1843/2013) ' el principio de especialidad impone aplicar el convenio de empresa. En efecto, el Estatuto de los Trabajadores ha venido distinguiendo el régimen jurídico de la sanción laboral del despido del propio de las demás sanciones que el empresario puede imponer al trabajador en el marco del contrato de trabajo. Mientras que para la primera el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , contiene una 'regulación autosuficiente' susceptible de aplicación incluso en ausencia de norma colectiva, para el resto de las faltas laborales el art. 58 del Estatuto contiene una total deslegalización a favor de la negociación colectiva, de manera que es de aplicación por imperativo legal un principio de tipicidad convencional, con lo que no es posible imponer sanciones laborales por faltas no previstas en el convenio colectivo debiendo ajustarse a las previsiones del convenio colectivo también las sanciones impuestas. Esta opción legislativa no significa que el convenio colectivo no pueda regular las faltas laborales susceptibles de ser sancionadas con el despido, sino simplemente que, a diferencia de lo que ocurre con las demás sanciones laborales, la ausencia de regulación convencional no impide el despido disciplinario de los trabajadores en base a los tipos infractores contenidos, de forma escueta pero con gran amplitud, en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores . Pero si el convenio colectivo entra a regular los tipos de faltas que dan lugar a la sanción de despido dicha regulación no puede ser desconocida por la empresa.

De acuerdo con el sistema de fuentes propio del Derecho del Trabajo, recogido en el art. 3 del estatuto de los Trabajadores , el convenio colectivo puede mejorar válidamente a favor del trabajador el estatuto resultante de la aplicación de las normas estatales (legales y reglamentarias). Por tanto el régimen legal del despido constituye un mínimo de derecho necesario, esto es, un límite indisponible para los negociadores colectivos, que no pueden regular válidamente supuestos de faltas laborales susceptibles de ser sancionadas con despido que no tengan encaje en el marco de tipos infractores del art. 54 del estatuto. Por el contrario si pueden aminorar la dureza del régimen sancionador legal, disponiendo que determinadas faltas que con arreglo al art.

54 del Estatuto de los Trabajadores serían susceptibles de ser sancionadas con el despido, tengan prevista una sanción inferior.

En definitiva la autonomía colectiva se encuentra sometida a la primacía de la Ley, encontrando en sus mandatos de derecho necesario límites que pueden afectar, evidentemente, al contenido normativo del fruto de la negociación, siendo que los Convenios Colectivos actúan como normas complementarias en materia de despidos y deben tenerse en cuenta a efectos de determinación de las causas de despido, y sin que ello suponga que sus disposiciones hayan de excluir la aplicación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , nada impide que el empresario autolimite sus facultades resolutorias, pues la amplitud de los términos utilizados (por dicho precepto) permite que los Convenios Colectivos vengan a precisar su alcance mediante la definición más detallada de los distintos tipos ' ( STS de 10 de junio de 1985 , del Tribunal Central de Trabajo de 20 de junio de 1982 , 1 de julio de 1982 y 3 de febrero de 1984 ; y de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía de 9 de enero de 1995, de La Rioja de 13 de noviembre de 2001 y de Cantabria de 10 de diciembre de 2002 ).

Por otra parte debe también recordarse como en virtud del denominado principio de especialidad propio del Derecho Penal y del derecho sancionador en general, cuando una misma acción pueda ser subsumida en dos tipos distintos, uno genérico y otro específico, se ha de aplicar el segundo con preferencia al primero; sin que pueda, por tanto, calificarse el mismo hecho conforme a preceptos distintos, tipificarlos como tantas faltas independientes e imponer otras tantas sanciones acumuladas pues para ello ha de existir un concurso de leyes, es decir, que la misma conducta esté tipificada en dos normas distintas. En el bien entendido que, en función del principio 'in dubio pro operario' (reconocido por una consolidada doctrina jurisprudencia manifestada -entre otras. por las SSTS de 28 de noviembre de 1985 , 20 de enero de 1986 , de 12 y 18 de marzo y 20 de julio y 2 de noviembre de 1987 , 2 de febrero de 1988 , 18 de julio de 1990 y 20 de enero de 2006 ) ante una duda de interpretación de la norma (que no de los hechos definitorios de la conducta sancionada) se debe optar por aquella que sea más favorable al trabajador.'Añadíamos en aquella sentencia que '...., aun conviene precisar que los hechos configuradores de las faltas que puedan ser sancionadas con el despido deben reunir las notas de gravedad y culpabilidad ( art. 54 del Estatuto de los Trabajadores ).

Mientras la gravedad a la que hace referencia la norma se refiere a la índole o importancia de la obligación laboral quebrantada y al grado en el que trabajador la ha quebrantado, construyéndose sobre elementos de índole objetiva, la culpabilidad se asienta en el reproche que atendidas las circunstancias del caso afectan subjetivamente al trabajador, de forma que la concurrencia de ambos requisitos resulta indispensable para que el despido merezca el calificativo de procedente y para su apreciación se han de ponderar todos los aspectos objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presente los antecedentes, de haberlos, valorando en particular las circunstancias profesionales, y aún personales de su autor, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta a valorar concurren la gravedad y culpabilidad necesarias para que proceda la máxima sanción de despido teniendo en cuenta, con todos estos elementos, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha proclamado en numerosas sentencias que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por el trabajador y la sanción impuesta por el empresario, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SSTS 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991 ). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo y valorando las circunstancias concretas que pueden concurrir en el supuesto enjuiciado, como la trayectoria profesional del trabajador en la empresa; la mayor o menor malicia de la acción enjuiciada o el grado de negligencia imputable al trabajador; el perjuicio, no sólo económico, sufrido por la empleadora; o la propia naturaleza de los hechos ejecutados, en cuanto pueda incidir en el nivel de confianza que la empresa deposita en el trabajador, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 ET , en cuanto exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley y con un razonable criterio de proporcionalidad. ' El art. 54 del Estatuto de los Trabajadores dispone ' 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.....' Por su parte el CC del Comercio Textil de Castellón vigente desde el 1-1-2017 (BOP 9-2-2017) prevé en el art. 42 como faltas leves: ' 1. La suma de faltas de puntualidad en la asistencia al trabajo cuando exceda de quince minutos en un mes. y 9. Faltar un día de trabajo sin la debida autorización o causa justificada.'. En el art. 43 se contemplan las siguientes faltas graves: ' 1. La suma de faltas de puntualidad en la asistencia al trabajo cuando exceda de treinta minutos en un mes. y 8. La inasistencia al trabajo sin la debida autorización o causa justificada de dos días en seis meses.'. Y el art. 44 prevé la siguientes faltas muy graves que tiene que ver con los hechos que se enjuician en este procedimiento siguientes: ' 1. Faltar más de dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada en un año. 17. La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de los seis meses siguientes de haberse producido la primera.' Pues bien, aplicando el principio de especialidad que se ha expuesto y atendiendo a las conductas tipificadas en el CC y a la los límites que impone el Estatuto de los Trabajadores, como mínimo mandato de derecho necesario, hay que dar la razón a la parte actora, pues aunque se considerara que la sanción impuesta como grave el 7-7-2017 por el retraso al trabajo de un solo día (6-7-2017) mantenga su calificación de grave por no impugnada por la trabajadora, no hay reincidencia en falta grave porque no lo es la falta al trabajo de un solo día (leve de acuerdo con el art. 42.9 del CC) ni el retraso un solo día por mucho que supere los 30 minutos, porque el CC exige la suma de faltas de puntualidad ( art. 43.1 del CC), como requiere el ET que exige la repetición de las mismas, por lo que como sostiene la recurrente y contrariamente a lo decidido en la sentencia, no concurre la falta muy grave imputada a la trabajadora que justifique su despido.

En consecuencia deberá revocarse la sentencia para estimando la demanda declarar el despido improcedente con sus legales consecuencias teniendo en cuanta las circunstancias profesionales de la trabajadora recurrente que señala la sentencia recurrida y no han sido impugnadas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Marisol contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Castellón de fecha 10 de abril de 2018; y, en consecuencia revocamos la sentencia recurrida y estimamos la demanda de la recurrente contra Stradivarius España SA, declaramos el despido de 2-10-2017 como improcedente y condenamos a la empresa demandada a que a su opción que deberá ejercitar en el plazo de 5 días readmita a la trabajadora en su precedente puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación a razón de 42,11 € diarios o le abone la indemnización de 16.191,29 €, extinguiéndose el contrato a la fecha del despido.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2241 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.