Sentencia SOCIAL Nº 2611/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2206/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 2206/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002206/2019
Ilmos/as. Sres/as.
D. Javier Lluch Corell, presidente
Dª. Inmaculada Linares Bosch
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002611/2019
En el recurso de suplicación 002206/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 14 DE VALENCIA, en los autos 000893/2017, seguidos sobre
despido, a instancia de D. Virgilio , asistido por el Letrado D. Vicente Teofilo Ortiz Bru contra TRANSPORTES
BULEO Y LORENTE SL., asistidos por el Letrado D. Victor Carpio Pinedo y FONDO DE GARANTIA SALARIAL,
y en los que es recurrente TRANSPORTES BULEO Y LORENTE SL. y D. Virgilio , ha actuado como ponente el
Ilmo Sr. D. JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de despido interpuesta por D. Virgilio , asistido por el Letrado D. Vicente Teófilo Ortiz Bru, contra la empresa 'Transportes Buleo y Lorente, S.L.', representada por la Procuradora Dña. Ana María Garrigós Soriano y asistida por el Letrado D. Víctor Carpio Pinedo, y el Fondo de Garantía Salarial, quien no comparece pese a estar citado en legal forma, se declara la improcedencia del despido de que ha sido objeto D.

Virgilio el día 15 de septiembre de 2.017, con efectos de la citada fecha, condenando a la empresa 'Transportes Buleo y Lorente, S.L.' a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono a D. Virgilio de la cantidad de 2.188,64 €, (debiéndose descontar la cantidad de 1.522,67 € ya percibida en concepto de indemnización por despido improcedente), con abono, en caso que la empresa 'Transportes Buleo y Lorente, S.L.' optase por la readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.Asimismo, se condena a la empresa 'Transportes Buleo y Lorente, S.L.' a abonar a D. Virgilio la cantidad de 5.940,22 € por diferencias salariales, incrementándose esta última cantidad en un 10% en concepto de intereses moratorios, declarando la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial dentro de los límites establecidos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-El actor, D. Virgilio , con D.N.I. nº NUM000 , ha prestado servicios para la empresa 'Transportes Buleo y Lorente, S.L.', dedicada a la actividad del transporte de mercancías por carretera, con contrato de trabajo indefinido, (clave 189), antigüedad de 31 de julio de 2.016, categoría profesional de conductor, jornada completa y salario de 1.729,12 € mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Provincia de Valencia, (B.O.P.

de 8 de junio de 2.017).

SEGUNDO.-La empresa 'Transportes Buleo y Lorente, S.L.' notificó a D. Virgilio , el día 2 de septiembre de 2.017, carta de despido, de la citada fecha, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducido, comunicándole la extinción de su relación laboral, con efectos de fecha 15 de septiembre de 2.017, invocando en la misma que 'a partir del día 15 de septiembre de 2.017, se procederá a la amortización de su puesto de trabajo y por tanto a la finalización de las relaciones laborales entra ambas partes con fecha de efectos de ese día, y desde el día 25.08.2017 a 15.09.2.017, disfrutará de sus vacaciones anuales correspondientes', al tiempo que le informaba que ponía a su disposición la indemnización establecida en el artículo 56 del E.T. cuantificando la misma en la suma de 1.522,67 €, a razón de un salario de 39,55 €/día y un total de 38,50 días de indemnización devengados. (doc. nº 1 del actor y folio 153 de la empresa de los aportados en el Juicio)

TERCERO.-D. Virgilio y la empresa 'Transportes Buleo y Lorente, S.L.' suscribieron, el día 31 de julio de 2.016, contrato de trabajo de duración determinada de la modalidad de eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, (clave 402), con la categoría de conductor, salario conforme convenio colectivo de aplicación, jornada completa, (40 horas semanales), horario de lunes a viernes, extendiendo su vigencia desde el día 31 de julio de 2.016 hasta el día 30 de octubre de 2.016, teniendo por objeto 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en por acumulación de tareas en el sector de transporte, aun tratándose de la actividad normal de la empresa', pactando que sería de aplicación el Convenio Colectivo de Mercancías de la provincia de Cuenca.

En centro de trabajo convenido en el contrato de trabajo era el ubicado en Tr Herencias, nº 17, de la localidad de Minglanilla, (Cuenca). El día 31 de octubre de 2.016, D. Virgilio y la empresa 'Transportes Buleo y Lorente, S.L.' firmaron la prórroga, por 3 meses, del contrato de trabajo suscrito el día 31 de julio de 2.016, extendiendo su vigencia hasta el día 30 de enero de 2.017. El día 1 de febrero de 2.017, D. Virgilio suscribieron la conversión en contrato de trabajo indefinido, (clave 189), del contrato de trabajo temporal suscrito el día 31 de julio de 2.016, si bien el horario convenido fue de lunes a domingo. (doc. nº 18 a nº 20 del actor y folios 108 a 127 de la empresa de los aportados en el Juicio)

CUARTO.-Tanto en las nóminas de D. Virgilio como en el Certificado de Empresa figura el día 31 de julio de 2.016 como fecha de antigüedad de D. Virgilio en la empresa 'Transportes Buleo y Lorente, S.L.'. En el Certificado de Empresa figura como centro de trabajo el sito en Tr Herencias, nº 17, de la localidad de Minglanilla, (Cuenca), coincidente con el domicilio social de la empresa 'Transportes Buleo y Lorente, S.L.'. (doc. nº 3 a nº 17 del actor y folios 55 a 68 y 156 de la empresa de los aportados en el Juicio)

QUINTO.- La empresa 'Transportes Buleo y Lorente, S.L.' abonó a D. Virgilio la cantidad de 1.522,67 € en concepto de indemnización por despido. (hecho no controvertido)

SEXTO.-La empresa 'Transportes Buleo y Lorente, S.L.' tiene suscritos diversos contrato de mantenimiento y reparación de sus vehículos, en concreto, con la empresa 'Scania Hispania, S.A.', siendo reparados en las instalaciones de la empresa 'Auto Majoma, S.L.', sita en la localidad de Granja de Iniesta, (Cuenca), sus vehículos marca Scania, con la empresa 'Talleres Garrido de Motilla , S.A.' para el mantenimiento y reparación de sus vehículos marca Iveco y con 'Volvo Trucks', siendo reparados en las instalaciones de la empresa 'Provehima, S.L.', sita en la localidad de Minglanilla, (Cuenca), sus vehículos marca Volvo. (folios 333 a 335 de los aportados por la empresa en el Juicio) SÉPTIMO.- La empresa 'Transportes Buleo y Lorente, S.L.' entregó a D. Virgilio , el día 29 de abril de 2.017, el dossier de 'normas sobre funcionamiento conductores', figurando que la entrega tuvo lugar en la localidad de Minglanilla (Cuenca). (folio 103 de los aportados por la empresa en el Juicio) OCTAVO.-D. Virgilio participó, el día 29 de diciembre de 2.015, en la actividad formativa 'Riesgos Generales en el Puesto de Conductor/Transportista', celebrada en la ciudad de Cuenca, con una duración de 2,5 horas en la modalidad presencial.(folios 104 y 105 de los aportados por la empresa en el Juicio) NOVENO.-D. Virgilio fue sometido a reconocimiento médico de empresa por Premap, el día 21 de noviembre de 2.016, para el puesto de conductor, obteniendo la calificación de apto. En el informe médico obra como domicilio de la empresa 'Transportes Buleo y Lorente, S.L.' el sito en Travesía Herencias, nº 17, de la localidad de Minglanilla, (Cuenca), no reflejando la localidad dónde se realizó el reconocimiento médico de empresa. (folio 106 de los aportados por la empresa en el Juicio) DÉCIMO.- La empresa 'Transportes Buleo y Lorente, S.L.' paga las cotizaciones a la T.G.S.S. de sus trabajadores en la provincia de Cuenca. (folios 314 a 332 de los aportados por la empresa en el Juicio) UNDÉCIMO.-D. Virgilio tiene su domicilio en C/ Lauria, de la localidad de La Eliana, (Valencia). (nóminas de D. Virgilio y contrato de trabajo y sus prórrogas) DUODÉCIMO.-El camión utilizado por D. Virgilio para la realización de los trayectos que la empresa 'Transportes Buleo y Lorente, S.L.' le encomendada se encontraba estacionado en un parking público ubicado en la localidad de Puerto Sagunto, (Valencia). D. Virgilio acudía desde su domicilio, sito en la localidad de La Eliana, (Valencia), a este parking público, sito en la localidad de Puerto Sagunto, (Valencia), para coger el vehículo e iniciar la ruta, dejándolo estacionando, en este mismo parking público, al finalizar la ruta.

(interrogatorio de D. Virgilio y de D. Armando ) DECIMO

TERCERO.-D. Armando acudía los sábados al parking público donde se encontraban estacionados los vehículos de la empresa 'Transportes Buleo y Lorente, S.L.' para recoger, del interior de los camiones, la documentación relativa a las rutas realizadas durante la semana, dejando, en el interior de los camiones, la documentación necesaria para la realización de las rutas a realizar la semana siguiente. Las comunicaciones entre la empresa 'Transportes Buleo y Lorente, S.L.' y D. Virgilio se realizaban vía telefónica o vía whatsapp. (interrogatorio de D. Armando , min. 14.02 aprox. y testifical de D. Bernardo , min. 21.10 aprox.) DECIMO

CUARTO.-La empresa 'Transportes Buleo y Lorente, S.L.' adeuda a D.

Virgilio la cantidad total de 5.940,22 €, cantidad esta a la que asciende las diferencias retributivas derivadas de la aplicación del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la provincia de Cuenca, (B.O.P. de 30 de enero de 2.015), en los conceptos referentes a salario base, parte proporcional de pagas extraordinarias y parte proporcional de paga de beneficios, en lugar del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Provincia de Valencia, (B.O.P. de 8 de junio de 2.017). DECIMO

QUINTO.-El día 11 de diciembre de 2.017 se celebró acto de conciliación en el SMAC con resultado de sin avenencia, habiéndose interpuesto papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 2 de octubre de 2.017. DECIMO

SEXTO.-El actor no ostentaba la condición de representante de los trabajadores, ni en el momento del despido, ni en el año anterior al mismo.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Virgilio y demandada TRANSPORTES BULEO Y LORENTE SL., habiendo sido impugnada por ambas partes. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Como se desprende de los antecedentes de hecho que se han expuesto, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia estimó parcialmente la demanda presentada por don Virgilio contra la empresa Transportes Buleo y Lorente, S.L. y emitió un doble pronunciamiento de condena: a) declaró la improcedencia del despido del Sr. Virgilio , que ya había sido reconocida por la empresa, con las consecuencias derivadas de la aplicación del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET); b) condenó a la sociedad mercantil a abonar al demandante la cantidad de 5.940,22 euros por diferencias salariales que se deben incrementar con los intereses moratorios del 10%.

2. Según se recoge en la sentencia y se desprende del contenido de los escritos de recurso, la cuestión de fondo que se ventiló en el acto del juicio quedó centrada en la determinación del salario regulador del despido.

Se discutió, en concreto, el convenio colectivo que debía aplicarse a la relación laboral que mantuvieron las partes entre el 31 de julio de 2016 y el 15 de septiembre de 2017, y los conceptos que debían integrar el cálculo de ese salario regulador.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social entendió que el convenio colectivo de aplicación es el del transporte de mercancías por carretera de la provincia de Valencia, y no el de la provincia de Cuenca que era el aplicado por la empresa, y que el salario del trabajador se debía fijar en la cantidad de '1.792,12 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, según siguiente desglose: salario base (1217,35 € mensuales), p.p. pagas extraordinarias (202,89 € mensuales), p.p. beneficios (101,44 € mensuales) y prorrata horas extraordinarias (207,44 € mensuales)'.

3. Frente a esta resolución judicial han interpuesto recurso de suplicación las dos partes: el demandante, para que el salario regulador del despido se se integre, también, teniendo en cuenta el promedio de lo percibido durante la relación laboral en concepto de horas de presencia, horas nocturnas y horas festivas o de descanso; y la empresa porque entiende que el convenio colectivo aplicable es el del transporte de mercancías por carretera de la provincia de Cuenca y no el de la provincia de Valencia.



SEGUNDO.- 1. Antes de entrar en el examen de los recursos, procede realizar unas consideraciones previas: a) La primera de ellas, es que de acuerdo con una reiteradísima doctrina jurisprudencial, el debate sobre cuál debe ser el salario regulador de las consecuencias del despido es un tema de controversia adecuado al proceso de despido ' pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley...una reclamación inadecuada'. ( STS 19 de octubre de 2007 (rcud. 4128/2006) en la que se citan las de de 25 de febrero de 1993, de 7 de diciembre de 1990 y de 3 de enero de 1991).

b) La segunda consideración, es que el salario a que se refiere el artículo 56.1 ET es el que corresponde al trabajador en la fecha del despido ( STS de 8 de junio de 1998, entre otras muchas), que puede no coincidir con el abonado por la empresa. El salario regulador debe ser el que realmente tuviera derecho a percibir el trabajador y no, necesariamente, el abonado por la empresa en el último mes trabajado pues, de no entenderlo así, se beneficiaría al empresario infractor de sus obligaciones laborales mediante la fijación de una indemnización inferior a la que le correspondería al trabajador ( SSTS de 24 de julio de 1989 y 25 de febrero de 1993).

c) Cuando el salario está integrado por partidas irregulares que no se perciben todos los meses o que se perciben en cuantías diversas, es necesario fijar un criterio que permita reflejar lo realmente percibido por el trabajador, pues tan injusto sería que no se computaran cuando en el mes anterior al despido no haya esos ingresos, como que se computará justo en el único mes en que sí los hay.

2. En el supuesto enjuiciado la sentencia recurrida se aparta de la regla que terminamos de exponer en el apartado c), pues para calcular el salario regulador del despido del Sr. Virgilio , que lo fija en 1.792,12 euros mensuales, solo ha computado los conceptos de salario base, parte proporcional de pagas extras y de paga de beneficios y la prorrata de horas extraordinarias, dejando fuera del cálculo otros conceptos reclamados por el trabajador a los que también se aludía en la demanda, como son las horas de presencia, nocturnidad y trabajo en festivos o descanso. En relación con estos conceptos se dice en el fundamento de derecho cuarto que queda 'a salvo el derecho del trabajador para interesar las cantidades que pudieran resultar adeudadas (...) en el procedimiento ordinario instando al efecto donde deberá acreditarse previamente, la realización de los conceptos reclamados'. Pero una cosa es lo que la empresa pueda adeudar por tales conceptos, que será objeto del procedimiento en materia de reclamación de cantidad, y otra diferente que no se compute el promedio de lo percibido por ellos -o de lo que debió percibir el trabajador- para calcular el salario regulador del despido.

3. El recurso interpuesto por el trabajador don Virgilio se dirige, precisamente, a combatir la decisión de la sentencia en la fijación del salario regulador del despido y lo hace en base a dos motivos redactados al amparo de los apartado b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicitándose en el primero de ellos la revisión del hecho probado primero de la sentencia para que se fije el salario en la cuantía mensual de 2.488,37 euros o, subsidiariamente, para que añada un párrafo nuevo en el que se diga que también devengaba conceptos salariales de horas extras, horas nocturnas y horas festivas y de fines de semana, así como horas de presencia por importe anual de 1.967,25 euros.

Pero para resolver este motivo, y con él el recurso del demandante, esta sala se encuentra con un obstáculo insalvable, pues ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica la sentencia recurrida contiene referencia alguna a las horas nocturnas, festivas o de presencia que hubiera podido realizar el trabajador a lo largo de la relación laboral que mantuvo con la empresa, que fue de poco más de un año de duración. Tan solo se dice en el hecho probado decimocuarto, que la empresa adeuda al demandante 5.940,22 euros por 'las diferencias retributivas derivadas de la aplicación del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la provincia de Cuenca en los conceptos referentes a salario base, parte proporcional de pagas extraordinarias y parte proporcional de paga de beneficios, en lugar del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carreter de la Provincia de Valencia'. Pues bien, dado que la prueba de la realización de esas horas -nocturnas, festivas o de descanso y de presencia- depende de la valoración de la amplia prueba practicada en el acto del juicio consistente en el interrogatorio de las partes, la extensa documental y la pericial, lo que procede es anular la sentencia y devolver las actuaciones al juzgado de instancia para que a la vista de las pruebas que se practicaron y de las que crea necesario acordar como diligencia final, fije el promedio de lo que debió percibir el Sr. Virgilio durante su relación laboral o, al menos, durante el año anterior al despido, en concepto de horas extras, horas de presencia, horas nocturnas y horas festivas o de descanso, y determine, de este modo, el importe del salario regulador del despido. Ante la insuficiencia de hechos probados en relación con los datos de las horas realizadas por esos conceptos, este cálculo solo lo puede realizar la magistrada que presidió el acto del juicio, pues como tiene declarado la jurisprudencia '...1) la sentencia debe reflejar todos los hechos del debate procesal para la decisión del juez a quo y para la eventual solución del recurso ( STS 19-12-89, entre otras muchas); pues de no ser así procede declarar su nulidad cuando la misma omite datos esenciales en los 'hechos probados' que el Tribunal 'ad quem' considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación ( STS de 22 de diciembre de 2011 (rc.216/2010).

4. Por tanto, sin entrar a conocer de los recursos planteados por las partes, procede declarar la nulidad de la sentencia y devolver las actuaciones al Juzgado de lo Social para que dicte una nueva subsanando las deficiencias apuntadas.



TERCERO.- No procede imponer condena en costas ( artículo 235.1 LRJS).

Fallo

Declarar la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia de fecha 21 de marzo de 2019 (autos 893/2017); y, en consecuencia, devolver las las actuaciones al Juzgado de lo Social para que dicte una nueva subsanando las deficiencias apuntadas.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2206 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.