Sentencia Social Nº 2612/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1559/2009 de 11 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02612/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0101609, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001559 /2009

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: María Esther

Recurrido/s: DIRECCION000 , C.B., I .N.S.S, T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000043 /2009

SENTENCIA Nº: 2612/09

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a once de Septiembre de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001559 /2009, formalizado por el Letrado BEATRIZ FERNANDEZ SAENZ, en nombre y representación de María Esther , contra la sentencia de fecha veintisiete de marzo de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 43/2009, seguidos a instancia de María Esther frente a DIRECCION000 , C.B., al I .N.S.S, y ala T.G.S.S, representados por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en RECLAMACION de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintisiete de marzo de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- La demandante, Doña María Esther , con DNI NUM000 , nacida el 20 de julio de 1943, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , prestó servicios con la categoría profesional de oficial administrativo de primera para Pedro , desde el 19 de enero de 1993 hasta el 1 de abril de 2006. Desde esta fecha pasó prestar servicios por cuenta y orden de DIRECCION000 , C. B. como Jefe Superior Administrativo. La relación laboral se disciplinaba por lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 12 de agosto de 1997 . La actualización de las tablas salariales de 2007 se publicó en el Boletín de 3 de marzo de 2008 y la de 2008 en el de 4 de marzo de 2009.

2º- A la actora se le reconoció la prestación de jubilación contributiva con derecho a percibir catorce pagas anuales de un porcentaje del 53% de la base reguladora, que se fijó en 1.330,17 euros, por resolución de 30 de septiembre de 2008.

3º- No satisfecha con la citada resolución, presentó reclamación previa el 28 de octubre de 2008 ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, interesando que se recalculara la base reguladora teniendo en cuenta las bases de cotización de los años 2006 y 2007.

4º- Por resolución de 27 de noviembre de 2008 se desestimó la reclamación previa por aplicación de lo dispuesto en el artículo 161 apartados 2, 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social .

5º- D. Pedro es el esposo de la actora. La entidad DIRECCION000 , C. B. está constituido por aquél y por el hijo de éste y la actora, que también ejerce la profesión de abogado.

6º- Las bases mensuales de cotización de la actora fueron las siguientes:

2000....................... 1.226,06 euros

2001........................1.280,16 euros

2002.........................1.317,38 euros

2003.........................1.480,50 euros

2004.........................1.500,86 euros

2005........................1.531,29 euros

2006..........................1.583,82 euros, hasta marzo, a partir de abril, 1.899,63 euros

2007..........................2.996,10 euros

2008...........................3.074,10 euros

7º- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora ascendería a 1.418,41 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, nacida el 20 de julio de 1943, desde el 19 de enero de 1993 estuvo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajadora por cuenta ajena de la empresa Juan José Dapena del Campo, luego denominada DIRECCION000 . En 2008 solicitó la pensión de jubilación y, por resolución de 30 de septiembre, el INSS se la reconoció con efectos de 21 de julio de 2008 y en cuantía equivalente al 53 por ciento de una base reguladora mensual de 1330,17 ?. Esta base reguladora se fijó por la Entidad Gestora sin incluir el sensible aumento de las bases de cotización de la trabajadora en los años 2007 y 2008.

Disconforme la afectada con la actuación del INSS interpuso demanda que el Juzgado de lo social núm. 1 de Gijón desestimó en la sentencia ahora recurrida en suplicación. En la demanda pretendía que se le tuvieran en cuenta esos aumentos en su totalidad; en el recurso limita la reclamación al computo del tercer quinquenio causado el 1 de enero de 2008.

El recurso comienza con un motivo impugnatorio, bajo la cobertura formal del art. 191 b) LPL , en el que solicita la adición de un nuevo hecho entre los declarados probados en la sentencia de instancia. Para él propone la redacción siguiente:

"El complemento de antigüedad adquirido por Dª María Esther , durante los años de prestación de servicios para el despacho de Pedro , iniciados en enero de 1993, se respetó y mantuvo al convertirse éste en el DIRECCION000 , C.B. e incrementó en un tercer quinquenio el día 1 de enero de 2008 ".

Basa la petición en el informe de vida laboral, un certificado de la empresa y dos recibos de salarios -folios 111, 86, 170 y 172 de los autos-, pero el intento revisor no puede prosperar al ser superfluo e inadecuado. Es superfluo en la parte que precisa el tiempo de servicios, pues la sentencia de instancia ya menciona todos los datos necesarios para saber que la demandante comenzó a prestar servicios en la empresa demandada el 19 de enero de 1993 y ha continuado hasta la fecha de la jubilación. Es inadecuado en la parte que se refiere al tercer quinquenio, pues la causación de éste y su fecha de devengo inicial son conceptos jurídicos y como tales su análisis y determinación ha de hacerse al criticar la aplicación del derecho realizada en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, acogido al cauce procesal del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la recurrente denuncia la infracción del art. 22 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos del Principado de Asturias, que regula el complemento de antigüedad. Alega que en enero de 2008 cumplió un quinquenio más, que repercutió en la base de cotización y debe ser tenido en cuenta por el INSS para el cálculo de la base reguladora de la jubilación.

La decisión del motivo exige tomar en consideración los siguientes hechos y circunstancias, que delimitan el supuesto litigioso:

a) La demandante prestó servicios en la misma empresa y en su sucesora desde el 19 de enero de 1993 hasta la jubilación.

b) La base reguladora de la pensión de jubilación se calculó tomando las bases de cotización del periodo comprendido entre el 1 de julio de 1993 al 30 de junio de 2008 (folios 56 y 57).

c) Las bases de cotización experimentaron a partir de abril de 2006 incrementos superiores a las subidas de convenio:

En 2006 la base mensual fue 1583,82 ?, hasta marzo incluido y desde abril, 1899,63 ?.

En 2007, fue 2996,10 ?.

En 2008, fue 3074,10 ?

d) El INSS fijó en 1330,17 ? la base reguladora de la pensión de jubilación atendiendo a los siguientes criterios (recogidos en la resolución desestimatoria de la reclamación previa, unida al folio 61):

- Del 1/07/93 al 31/03/06, tomó las bases de cotización que figuran en la TGSS.

- Del año 2006, tomó también las bases de cotización que figuran en la TGSS, respetando la subida de bases, producida en virtud de un cambio en el grupo de cotización de la demandante ( pasó del grupo 5 al grupo 3).

- Del año 2007, partió de la última base de cotización del año anterior y la incrementó en el 4,2 por ciento previsto en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, lo que dio una base mensual de 1979,41 ?.

- Del año 2008, partió de la base de cotización del año anterior y la incrementó en el 2 por ciento previsto en el Convenio Colectivo, lo que dio una base mensual de 2019 ?.

La Entidad Gestora, por tanto, asumió el incremento de las bases de cotización producido en abril de 2006 y, en aplicación del art. 162.2 de la LGSS , sólo excluyó del cómputo los aumentos de los años 2007 y 2008 superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo regulador de las condiciones salariales y laborales de la demandante. En coherencia con este criterio y conforme con el art. 162.3 de la Ley General de la Seguridad Social, el INSS debe asumir los incrementos de las bases derivados de las subidas salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de normas legales o convencionales sobre antigüedad.

El Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos del Principado de Asturias al regular la antigüedad en el art. 22 establece que "los permisos de antigüedad serán quinquenios del 10 por 100 sobre el salario del trabajador en cada momento y en número ilimitado, computándose desde la fecha de ingreso en la empresa (...)". De acuerdo con esta disposición, la demandante causó el tercer quinquenio en enero de 2008 , pues había iniciado la prestación de servicios en la empresa el 19 de enero de 1993. El aumento salarial que el nuevo quinquenio comporta debe repercutir en la base de cotización para determinar la base reguladora de la pensión de jubilación, lo que se traduce en que la base de cotización de la demandante en 2008 computable para fijar el importe de la prestación, esto es, la de 2019 ? tenida en cuenta por al INSS, ha de incrementarse en el 10 por ciento, dando lugar a una base de 2220,9 ?.

Procede, por lo expuesto, la estimación del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por María Esther , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada el 27 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo social núm. 1 de Gijón, en el proceso sustanciado a instancias de aquella parte contra el INSS, la TGSS y la empresa DIRECCION000 C.B. Declaramos el derecho de la demandante a que su pensión de jubilación se calcule tomando como base de cotización mensual de 2008 la de 2220,9 ? y a percibir la cuantía de la prestación derivada de este calculo. Condenamos al INSS a cumplir las declaraciones precedentes, abonando a la demandante la pensión que resulta de las mismas y absolvemos a los demás demandados, sin perjuicio en el caso de la TGSS de sus obligaciones como Servicio Común de la Seguridad Social. Y confirmamos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.