Sentencia Social Nº 2612/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7427/2009 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0001631

EL

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 13 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2612/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Francisco frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 2 de junio de 2009, dictada en el procedimiento Demandas nº 49/2009 y siendo recurrido/a Pastor y Canals, S.A., Benito (Administrador Concursal), Federico (Administrador Concursal), Mariano (Administrador Concursal) y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de enero de 2009, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2de junio de 2009 , que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda promovida por el trabajador Luis Francisco contra la empresa Pastor y Canals, S.A., la administración concursal - Federico , Mariano y Benito - y el Fondo de Garantía Salarial, califico el despido como procedente y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho del trabajador a indemnización ni a salarios de tramitación; absolviendo a los susodichos demandados de las pretensiones objeto de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1. El actor venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de venta al mayor de golosinas (caramelos blandos), en las circunstancias de antigüedad 21 de mayo de 1993, categoría profesional de delegado de ventas, y salario de 3.275,53 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, causando baja laboral por despido disciplinario el 22 de diciembre de 2008, comunicado mediante burofax recibido el 7 de enero de 2009.

2. En la antedicha carta de despido se alegaban los siguientes hechos (literalmente): "(...) el pasado 6 de noviembre del corriente, según hizo Vd. constar en el informe de actividades, visitó a nuestros clientes Del Pozo, S.L., Comercial Víctor, S.L., y Tutti Fruti, S.L., obteniendo sólo un pedido del segundo de ellos por cuanto, en base a su información, los otros dos tenían mercancía./ Los gastos de viajes y gestión girados por Vd. correspondientes a ese día fueron del 14,00 euros por media dieta, 3,90 euros por teléfono y de 12,95 euros de peajes, que en total suman 30,85 euros./ Sin embargo, hemos tenido conocimiento de que únicamente visitó a los clientes Tutti Fruti, S.L., y Comercial Víctor, S.L., dándose la circunstancia de que dichas visitas las realizó junto con el señor Juan Luis , Apoderado de la empresa Brus Gestión Comercial, S.L., que tiene por objeto social el comercio al por mayor de golosinas y productos de confitería y constituye, como bien conoce, competencia de nuestra compañía./ El 7 de noviembre, también según su informe de actividades, visitó a nuestros clientes Dolçmat, S.L., Candyfive, S.L. y Gaher, S.A., obteniendo un pedido del primero de ellos ya que, igualmente, informó que los otros dos tenían mercancía./ Los gastos de viaje y gestión girados por Vd. correspondientes a este día fueron de 14,00 euros por media dieta, 5,20 euros por teléfono y de 2,62 euros de peajes, que en total suman 21,82 euros./ Lo cierto, no obstante, es que la mañana del indicado día lo dedicó Vd. a efectuar gestiones particulares ajenas a su trabajo, tras lo cual volvió a reunirse con el señor Juan Luis , con quien almorzó y estuvo realizando visitas que no guardan relación alguna con su informe./ Asimismo, el día 10 de octubre nuevamente estuvo realizando gestiones al margen de la empresa con el citado señor Juan Luis ". A continuación, se decía en la carta que estos hechos constituían una transgresión de la buena fe contractual y se citaba el artículo 54.2 .d) del Estatuto de los Trabajadores.

3. Se han acreditado los hechos alegados en la carta de despido, excepto de que las dos visitas del 6 de noviembre las hiciera junto con el señor Juan Luis , pues sólo se ha probado sobre el particular de que fueron juntos hasta los locales de estas compañías, pero no que las visitas en sí las hicieran a la vez. Además, se ha de precisar: que la expresada firma Brus Gestión Comercial, S.L., vende caramelo duro y frutos secos, pero no el caramelo blando, que es el único producto que comercializa la demandada; y que el susodicho señor Juan Luis es amigo del trabajador desde la infancia, habiendo viajado juntos el 6 de noviembre por tener que visitar uno y otro a dos clientes comunes en lleida, viaje que efectuaron en el automóvil del actor.

4. El 10 de diciembre de 2008 se celebró una reunión en relación con estos hechos, con participación de representación del comité de empresa, de la empresa, de la jefe de sección y del trabajador, en la se acabó concluyendo, según los términos del acta, "que no constando ninguna prueba de los hechos imputados, la empresa ha de adoptar la decisión que tenga por conveniente, sin perjuicio del derecho del trabajador a oponerse a la sanción que, en su caso, corresponda"."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada PASTOR Y CANALS, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación por despido, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a un único motivo, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , motivo que tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Afirma la recurrente que la sentencia de instancia ha calificado de procedente el despido únicamente por los hechos acaecidos en fecha 7 de noviembre de 2008, ya que respecto a los acaecidos el día 6 de noviembre y el día 10 octubre, no tenían la relevancia suficiente como para constituir la máxima sanción impuesta al trabajador. Y centrados en los hechos acaecidos el día 7 de noviembre, el juzgador de instancia razona que no es disculpable ni tiene justificación (y en ello fundamento luego el fallo para calificar el despido como procedente) que el trabajador anotase tres visitas como realizadas, cuando no las realizó (aunque se reconoce por la propia sentencia que posiblemente una la hiciera por teléfono, dado que se cursó un pedido). De modo que, siendo indubitado que al menos dos de las visitas no fueron realizadas, atentaría a la buena fe contractual el que el actor hubiera pasado nota de gastos con inclusión de media dieta (por valor de 14 euros), de teléfono (por valor de 5,20 euros) y de peaje (por valor de 2,62 euros), gastos que, si bien pudieran estar justificados por el teléfono, en modo alguno quedarían acreditados los relativos a dietas y peajes, resultando indiferente la escasa cuantía de los mismos, ya que ello no obsta para rebajar la gravedad de los hechos.

Siendo ello así, y habida cuenta que el despido ha sido calificado de procedente únicamente por los hechos acaecidos en fecha 7 de noviembre de 2008, es sobre éstos sobre la recurrente centra el recurso para intentar demostrar como el juzgador de instancia ha valorado erróneamente el informe del detective privado. En base a ello afirma la recurrente que en fecha 7 de noviembre de 2008, el actor obtuvo telefónicamente de la empresa Dolçmat un pedido. Por otra parte, y encontrándose ya en marcha para ir a visitar a la segunda empresa (Candyfive S.L), el actor contactó telefónicamente con la misma para avisar de su visita, a lo que recibió como respuesta que no se desplazara a sus instalaciones, porque no tenían ningún pedido que hacerle, por lo que el actor desistió de realizar dicha visita y regresó a su domicilio. Finalmente, al mediodía salió de su casa para ir a visitar a la tercera empresa (Gaher), para cuyo desplazamiento tuvo que pagar el peaje por importe de 2,62 euros. Y una vez pasado y pagado el peaje, recibió una llamada de dicha empresa diciéndole que no pasara a visitarles, por lo que el actor desistió de efectuar dicha visita y, dada la hora de comer, decidió comer fuera de su domicilio, pasándole el cobro a la empresa, tanto del peaje como de la media dieta, y habiendo dedicado la tarde el actor a sus quehaceres personales, por ser ya viernes por la tarde y por haber cumplido con todo el trabajo previsto, y habida cuenta su flexibilidad horaria.

Por todo ello, concluye la recurrente que el único error que cometió el trabajador el citado día fue hacer constar en el planning de trabajo que le pasaba a su empresa, que las visitas a esas tres empresas las había efectuado "in situ", cuando realmente las gestiones las hizo telefónicamente. Cuestión ésta que pudo deberse a un mero error de transcripción excusable en la marcación de las casillas (al poner una cruz en la casilla "visita", en lugar de poner que la gestión la había efectuado telefónicamente), error que pudo ser motivo de un apercibimiento al trabajador, pero no de un despido.

El motivo y con ello el recurso, no puede prosperar. Con carácter previo cabe decir que en el recurso de suplicación ha de existir una interconexión entre los motivos a los que se refiere el artículo 191.b) de la LPL (relativo a la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia) y los que se articulan al amparo de la letra c) de dicho precepto (la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia), pues si ello no se realizara de la manera indicada, se produciría una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar en definitiva huérfanos de apoyo jurídico los motivos fácticos. Ha de tenerse en cuenta que estos últimos no son una meta en si mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentarse después en derecho.

La exégesis del artículo 194.2 de la LPL orienta a que las consideraciones del recurso deben constituir un verdadero silogismo constituido por dos proposiciones, una referente a los hechos en que se basa, y otra al derecho que estima aplicable para de la exposición de las mismas, obtener la deducción que pretende. De otra forma, al instar que se rectifique un hecho sin extraer la consecuencia jurídica de tal rectificación y su repercusión en el fallo, el recurso queda, de acuerdo con el principio de rogación, vacío de contenido. Por tanto, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto que, apoyado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de la sentencia. En aquellos supuestos extremos, como el presente, en que el recurso contiene como única pretensión la de revisar los hechos declarados probados, sin la correlativa del examen del derecho aplicado en la sentencia, no queda precisado objeto alguno por parte del recurrente en orden a la modificación del fallo, con la consecuencia automática de ver confirmada la sentencia de instancia defectuosamente impugnada.

Aunque sea a efectos dialécticos y partiendo de la base de que en el suplico del recurso sí que se solicita que se declare la improcedencia del despido, cabe señalar que el despido disciplinario constituye la sanción más grave que puede imponerse al trabajador por la que se requiere no sólo que estemos en presencia de un incumplimiento contractual sino que además, el mismo pueda ser considerado como grave y culpable y que el empresario pruebe de manera cumplida aquél incumplimiento, es decir, exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo (STS de 2-2-1987, 18-7-1988 y 31-10-1988 ).

Es conocida la interpretación jurisprudencial sobre la graduación de las faltas y sanciones laborales, explícita en el artículo 58.1 del ET , exigente de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el artículo 54.1 de la misma Ley , con bien razonable criterio de proporcionalidad. La STS de 4 de marzo de 1991 , entre otras muchas, expresa tal obvio principio en su aplicación al de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5ª) y 20.2 del ET , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier trasgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción. Y como tiene señalado el Tribunal Supremo (STS de 4 de Marzo de 1991 ), entre los factores a considerar a la hora de ponderar la gravedad en la trasgresión de la buena fe contractual deben tenerse en cuenta la situación objetiva de riesgo creada, la existencia de abusos de confianza en el desempeño del trabajo, el daño o perjuicio patrimonial causado en la empresa y el efecto pernicioso de la actividad productiva. Según la doctrina gradualista, los más elementales principios de justicia y equidad exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano (sentencias de 16 de Octubre de 1987, de 16 y 21 de Marzo de 1988 y de 20 de Febrero de 1991 , entre otras muchas).

En el presente caso, y con carácter previo, esta Sala ha de poner de manifiesto que los incumplimientos que se imputan al trabajador son los descritos detalladamente en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, en relación con el hecho tercero, sin que pueda compartirse la argumentación esgrimida en la sentencia de instancia, respecto a que la visita anulada del 6 de noviembre sería "una falta disculpable que pudo obedecer a un mero error del trabajador que no produjo perjuicio a la empresa"; o que el hecho de viajar con el comercial de otra compañía "no deba calificarse de incumplimiento contractual (sino una cuestión de maneras)"; o que la ausencia de actividad del 10 de octubre, "al tratarse de un día suelto, sería excusable, dada la notoria flexibilidad horaria de los viajantes". Estamos en definitiva ante conductas que también se han declarado probadas, y que constituyen igualmente incumplimientos contractuales graves, no modulables mediante la teoría gradualista.

Dicho esto, la parte recurrente incide en que las dos gestiones efectuadas el día 7 de noviembre se efectuaron telefónicamente, habiéndose anulado sorpresivamente cuando el trabajador ya se dirigía a efectuarlas. Pero tal argumentación no se corresponde con la defensa postulada en su día por el actor, tal y como es de ver en el fundamento de derecho primero. En el acto de juicio simplemente se dijo que las visitas del día 7 de noviembre se realizaron telefónicamente, y que la nota de gastos de ese día, en especial la media dieta y el peaje, se incluyó "porque estos gastos estaban pactados como unos extras". Adviértase que a continuación el juzgador de instancia añade: "circunstancias éstas que no ha justificado". Y ante dicha falta de justificación, ahora se intenta modificar el relato fáctico de la sentencia, pretendiendo demostrar que las visitas fueron anuladas y que los gastos se produjeron porque el actor ya estaba camino de realizarlas.

De igual modo, el Tribunal Supremo ha entendido que merece la calificación de procedente, el despido disciplinario del trabajador cuando se hacen constar visitas no realizadas, y además, se incluyen gastos de locomoción y gastos no reales (STS de 4-12-1986 ), o cuando se hacen constar en los partes o informes de actividad, visitas no realizadas a clientes, sin que quepa por tanto modular la gravedad de dicha conducta en base a la teoría gradualista, y debiendo señalarse que para apreciar este tipo de faltas, no es necesario que se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daño a la empresa, bastando con un solo proceder (que ni siquiera reiterado), para que éste tenga la gravedad suficiente como para justificar un despido disciplinario.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Francisco , contra la sentencia de 2 de Junio 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Barcelona en los autos número 49/2009 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra la empresa Pastor y Canals S.A., la administración concursal (formada por D. Benito , D. Federico y D. Mariano ) y el FOGASA, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.