Sentencia Social Nº 2612/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2394/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02612/2014
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2013 0006036
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002394 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000999/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº006 de OVIEDO
Recurrente/s: Luz
Abogado/a: INDALECIO TALAVERA SALOMON
Recurrido/s: I.N.S.S.
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
Sentencia nº 2612/14
En OVIEDO, a cinco de Diciembre de dos mil catorce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO
JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ
FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002394/2014, formalizado por el letrado D. INDALECIO TALAVERA
SALOMON, en nombre y representación de Luz , contra la sentencia número 411/2014 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N.6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000999/2013, seguidos a instancia de Luz
frente a I.N.S.S., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Luz presentó demanda contra I.N.S.S., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 411/2014, de fecha dos de Septiembre de dos mil catorce .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandante Dª. Luz , nacida el NUM000 -53, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Dependiente de Pescadería que desempeña en la empresa ALIMENTOS EL ARCO S.A.

2º.- La actora pasó el 18-01-12 a la situación de Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común, en la que permaneció hasta agotar el plazo máximo de 545 días, iniciándose de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba a la demandante, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 07-08-13, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 06-08-13, que la demandante no estaba afectada de Invalidez Permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 24-09-13.

3º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Síndrome subacromial y rotura del tendón del SE de hombro derecho. Artroscopia de hombro derecho (05-04-13): Bursectomía, acromioplastia, sutura del SE. Cervicobraquialgia derecha y aparente debilidad distal del MSD. Protusiones discales C5-C6 y C6- C7. ENF en dos ocasiones normal. Quistes de Tarlov'.

4º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 864,74 euros mensuales 06-08-2013.

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando totalmente la demanda presentada por Dª. Luz frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre declaración de Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente Total, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luz formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de octubre de 2014.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de noviembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la trabajadora accionante con el fin de obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, el grado de total para su profesión habitual de dependienta de pescadería.

Disconforme con la misma interpone su representación letrada recurso de suplicación con el correcto amparo formal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la ley 36/2011 , reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados y la aplicación del derecho llevada a cabo en la resolución impugnada.



SEGUNDO.- El intento revisor se funda en el apartado b) del antedicho precepto legal y se dirige a variar la redacción del hecho probado tercero de la sentencia de instancia para el que -con apoyo en el informe médico obrante a los folios 88 a 91 de las actuaciones y en el de resonancia magnética de columna cervical y hombro derecho (f.98 y 99)- propone la siguiente redacción alternativa: 'La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: Discartrosis cervical evolucionada multinivel. Hernia discal C5-C6 y discopatías C4-C5 y C6-C7. Rotura del supraespinoso derecho con tendinopatía degenerativa del manguito rotador. Quistes radiculares C5-C6.

Rotura de extensor común de los dedos en el codo derecho.' La pretensión revisora no resulta atendible por cuanto la jurisprudencia sobre la materia tiene reiteradamente declarado que solo excepcionalmente deben hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juez de instancia, facultad que aquella les atribuye solamente para el caso de que los documentos o pericial señalados como fundamento ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba y revistan trascendencia en orden a modificar el fallo que se impugna, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa.

En efecto, es doctrina consolidada la que afirma que cuando los informes médicos obrantes en las actuaciones son contradictorios, no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares o públicos cuando ambos han sido debidamente valorados por el juzgador 'a quo' en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social, valoración objetiva, desinteresada e imparcial que ha de prevalecer sobre la subjetiva, interesada y parcial del recurrente, parte en el proceso de instancia.

En consecuencia, procede mantener sin variación el apartado fáctico impugnado.



TERCERO.- La crítica jurídica del recurso, amparada en el artículo 193 c) de la precitada Ley, se desarrolla a través de dos motivos en los que se denuncia, con carácter principal, la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.1 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y, subsidiariamente, del 137.1 b) del mismo texto legal .

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art.134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.



CUARTO.- El Art.137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta postulado con carácter principal por el demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el Art.3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el Art.138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art.137 núms.4 y 2 LGSS ).

Para decidir si procede la aplicación en el caso de autos de aquella previsión legal, debemos tomar en consideración el inmodificado cuadro clínico recogido en la sentencia impugnada que se completa con los datos incluidos en la fundamentación jurídica de la misma con el mismo valor de hecho probado y, mantenidos tales presupuestos en su integridad, coincide la Sala con el Juzgador 'a quo' en que las dolencias que se recogen en la sentencia impugnada y sus naturales repercusiones funcionales carecen de la entidad suficiente como para impedirle el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión de dependienta de pescadería.

En efecto, el hombro derecho ha mejorado notablemente tras bursectomía, acromioplastia anteroinferior y sutura con anclaje del tendón del SE, practicadas el 5 de abril de 2013 mediante artroscopia y solo tiene limitación de últimos grados de movilidad.

Presenta cervicobraquialgia derecha compatible con hallazgos degenerativos en columna cervical (protusiones con osteofitos en C5-C6 y C6-C7 con quistes de Tarlow en los dos primeros espacios) y aparente debilidad distal en miembro superior derecho que para trauma y neurología no se justifica por los hallazgos encontrados, encontrándose pendiente de que se valore una posible derivación a neurocirugía.

Refuerza el Magistrado de instancia su conclusión, en la discordancia existente entre los arcos de movilidad dolorosa que reflejan los informes de rehabilitación y neurología que obran en la fundamentación jurídica de la sentencia con indudable valor de hecho probado destacando, igualmente, que el derecho no es el brazo rector de la trabajadora y que el desempeño de las funciones propias de su categoría profesional no precisa ejercer fuerza importante ni cargar y elevar pesos por encima de la horizontal.

En buena lógica con lo expuesto, tampoco cabe admitir una inhabilitación general para la ejecución de cualquier oficio objeto del mayor grado de incapacidad principalmente peticionado en el recurso, debiendo consecuentemente ser mantenido el pronunciamiento acogido en la resolución recurrida.

Fallo

F A L L A M O S Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Luz contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentos de la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.