Sentencia SOCIAL Nº 2612/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2644/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2644/17 -B Sent. Núm.2612/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 25 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2612/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Teodoro contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 2 de los de Huelva, autos nº10/16 ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Teodoro contra PELICA ROUGE COFFESOLUTIONS S.A.U.(ANTES AUTOBARSPAIN S.A.U.) MINISTERIO FISCAL Y D. Luis Manuel , sobre DESPIDO, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27 de abril de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I .- D. Teodoro , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios, como reponedor por cuenta y bajo la dependencia de Pelican Rouge Coffe Solutions SAU (antes denominada Autobar Spain SA, CIF A 28136851 y dedicada a la actividad de suministro de bebidas y alimentos a consumir a través máquinas expendedoras), en el centro de trabajo de San Juan del Puerto, Huelva, desde el 01.07.12 devengando y percibiendo salario diario de 59,43 euros brutos, incluida prorrata de pagas. La relación laboral se ha venido rigiendo por el convenio colectivo de empresa publicado en el BOE de 06.10.12.

II .- El 16.09.15 la empresa demandada formuló solicitud de despido colectivo ante la autoridad laboral afectante 76 contratos de trabajo de un total de 869 puestos de trabajo, por causas económicas y organizativas que afectaba, en principio, a sus centros de trabajo de Andalucía, Castilla La Mancha, Cataluña, Comunidad Valenciana, Madrid, Galicia y Murcia ( folios 177 y ss, Tomo II, por reproducidos).

A dicha solicitud se adjuntaba, entre otros documentos, la Memoria Explicativa de la situación actual de la compañía de 24.08.15 ( folios 233 y ss, Tomo II, por reproducidos) para la iniciación de procedimiento de despido colectivo, Informe de Auditorías cuentas anuales e Informe de Gestión de los ejercicios cerrados a 31.03.13 y 31.03.14 y 31.03.15 y Balance de Cuenta de pérdidas y ganancias provisionales a 31.08.15 (por reproducidos a los folios 372 y ss), Declaraciones de Impuestos de Sociedades de los ejercicios de 01.04.12 a 31.03.13, 01.04.13 a 31.03.14 de la empresa Autobar Spain SA ( folios 404 y s s por reproducidos) y Declaraciones de Pagos Fraccionados de Impuesto de Sociedades de Acorn Spain SL de abril, octubre diciembre 2014 y abril 2015 ( por reproducidos), Declaración Resumen Anual de IVA de los ejercicios 2012, 2013 y 2014 de Autobar Spain SA y Autoliquidaciones de IVA de Pelican Rouge Coffe Solutions SAU de los períodos de enero a junio (por reproducidos), Cuentas Anuales de Acorn Spain SLU de 2013, 2014, 2015, entre otros documentos contables de las sociedades de grupo.

Asimismo se adjuntaba listado de empleados de Pelican Rouge, determinación del período en que se iba a amortizar los puestos de trabajo de un mes desde el período de consultas, listado de los trabajadores empleados en el último año así como los criterios a tener en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por el despido ( folios 608 y ss, tomo III). En concreto, los criterios tenidos en cuenta dependían de los puesto de trabajo relacionados en la memoria explicativa de las causas organizativas; los que permitieran una adecuación de los costes de recursos humanos a la realidad del mercado (mayor reducción de costes para la compañía); áreas o departamentos afectados por la implantación de sistema de automatización de procesos; puestos de trabajo que como consecuencia de la reducción de plantilla pudieran tener una menor carga de trabajo; menor capacidad y eficiencia productiva de acuerdo con la evaluación de desempeño del trabajo; menor polivalencia /especialización funcional considerándose así criterios de eficiencia, productividad y eficacia en el desempeño del trabajo; menor capacidad de generación de negocio que el resto de trabajadores; perfiles profesionales más bajos, y todo ello con respeto de la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores así como los supuestos legales a los que el ordenamiento jurídico confiere especial protección.

III.- Ya en enero de 2013 se había constituido el Comité Intercentros de la demandada (antes Autobar Spain SA) integrado por miembros propuestos por CCOO, UGT y ELA, cuya acta de constitución obra al folios 629 y ss (Tomo IV, por reproducidos) y que se regía por y un Reglamento Interno (a los folios 632 y ss Tomo IV, por reproducidos).

IV.- El 04.09.15 el Comité Intercentros recibió de la empresa demandada la comunicación escrita obrante al folio 635 y ss ( por reproducidos) en la que se le participaba su decisión de iniciar un procedimiento de despido colectivo informando de la necesidad de constituir una Comisión Representativa y convocándoles a una reunión el 15.09.15 para iniciar formalmente el período de consultas.

V.- El 15.09.15 se constituyó la Comisión Representativa cuya acta obra a los folios 637 y ss (por reproducidos) a la que comparecieron las secciones sindicales de CCOO y UGT indicándose que dicha comisión se compondría de 13 miembros relacionados nominativamente al final del acta ( 10 de CCOO y 3 por UGT), previamente identificados a la Compañía por parte de CCOO y UGT en sendos escritos de fecha 04.09.15 y 09.09.15, respectivamente ( folios 639 y 640 por reproducidos).

VI.- En septiembre de 2015, la empresa había elaborado un Plan de Acompañamiento Social ( folios 641 y s Tomo II por reproducidos) basado en el principio de mantenimiento del mayor número de empleos posibles, mejora de la capacitación y empleabilidad, aseguramiento de capacidad técnica mediante un conjunto de acciones y programas consistentes en bajas definitivas en la empresa, programa de bajas indemnizadas, jubilaciones anticipadas, suscripción de convenio especial con la Seguridad Social para mayores de 55 años, movilidad geográfica y funcional, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, descuelgue de convenio, programas de apoyo a recolocación externa y búsqueda de empleo creación de bolsa y antena para los que causaran baja y programa de apoyo y soporte y mejora de la empleabilidad de los afectados.

VII.- El 15.09.15 la empresa demandada instó a la Comisión Representativa la emisión del informe preceptivo del art. 64.5 ET (folios 676) así como le comunicó la apertura del período de consultas mediante escrito a los folios 673 y ss (por reproducidos) adjuntando la documentación que se relacionaba suscribiendo el recibí los representantes de CCOO y UGT.

El mismo 15.09.15 el Comité Intercentros emitió Informe desfavorable a los folios 713 y ss ( por reproducidos) Ese día 15, sobre las 11.00 horas e inició el período de consultas previniendo las partes dos primeras reuniones los días 24 y 28 de dicho mes y año. El acta a los folios 677 y ss se da por reproducida.

Los días 24 y 28 de septiembre 2015 y los días, 1, 8, 13, 15, 19, 20 26, 29 y 30 de octubre 2015 y 03 de noviembre de 2015 se celebraron reuniones por la Comisión Negociadora en el procedimiento de despido colectivo de la compañía demandada, levantándose actas a los folios 674 y ss (por reproducidos) Finalmente, en la sesión de 04.11.15 se alcanzó un acuerdo dentro del período de consultas del procedimiento por despido colectivo de Pelican Rouge del que se expidió acta final a los folios 829 y ss ( por reproducidos).

En la referida acta se dejó constancia de lo que sigue: '(...) SEGUNDA.- Objetivo, ámbito y criterios el acuerdo.

2.1.- Las medidas contenidas en el presente acuerdo tienen como objetivo o finalidad última adecuar la estructura de la empresa a las necesidades reales de su actividad, eliminando las duplicidades y reduciendo los costes salariales de la misma a los niveles de competitividad que demanda el mercado con una más adecuada organización de os recursos a la vez que asegura su viabilidad y capacidad para mantener el volumen de empleo. En este sentido las partes que suscriben el acuerdo reconocimiendo la existencia de las causas económicas y organizativas en las que se funda este procedimiento de despido colectivo, y después de examinar y debatir las mismas pactan acuerdos que se recogen a continuación.

2.2.- El ámbito del acuerdo está referido a la totalidad de los centros de trabajo de la empresa.

TERCERA: Ceses indemnizados.- 3.1- Ambas partes, social y empresarial, partiendo de la cifra inicial de 76 extinciones de contratos propuestos por la parte empresarial al inicio del período de consultas reducen el número de las mismas y establecen de común acuerdo la extinción de 46 contratos de trabajo todos ellos elegidos con los criterios objetivos que se recogen en el documento titulado 'criterios tenidos en cuenta por la empresa para la designación de los trabajadores afectados por los despidos'y memorias e informes técnicos relativos a la concurrencia de las causas en este procedimiento expuestos y negociados a lo largo del citado período de consultas. La relación definitiva de las citadas extinciones se recoge en el Anexo I adjunto al presente documento.

3.2- Los trabajadores afectados por el cese indemnizado que vena extinguida definitivamente su relación laboral con los límites máximos que se establecen a continuación, percibirán la indemnización que les corresponda en aplicación de lo que se recoge en el párrafo siguiente tomando como módulo el salario regulador y su antigüedad en la empresa.

(...) 3.7- Con la excepción de lo que se dice en el apartado siguiente, en la lista de afectados por la medida no se encuentra ningún representante legal de los trabajadores (Delegado de personal, miembro de Comité de empresa o Delegado Sindical) por respetar la parte empresarial lo establecido en los arts. 51.5 y 68.b de ET en relación con el art. 10.3 LOLS sin que además en dicha lista de afectados esté incluida ninguna personal con especial protección de las comprendidas en los arts. 37 y 45 del ET .

3.8- No obstante lo manifestado en el apartado anterior, entre los trabajadores afectados por las medidas extintivas recogidos en el anexo I está incluido en la lista de afectados el trabajador D. Florencio de centro de trabajo de Torrejón de Ardoz ( Madrid) por haber sido objeto de amortización su puesto de trabajo y renunciado dicha persona a la protección legal derivada de su condición de miembro de comité de Empresa en le repetido centro.

(...) QUINTA.-Ejecución de las medidas extintivas.- La empresa llevará a cabo la extinción de los contratos de los trabajadores afectados por el presente acuerdo en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de este documento, lo hará inmediatamente mediante notificación personal ( carta) al afectado en los términos y condiciones establecidas en el art 53.1 ET ' .

En el Anexo I que se adjuntaba y al que se refiere el acuerdo parcialmente transcrito aparecía como persona afectada por la medida extintiva D. Teodoro , reponedor, y centro de trabajo en San Juan del Puerto (Huelva).

Dicho acuerdo fue comunicado por el representante legal de la compañía demandada a la Dirección General de Empleo mediante escrito de fecha 12.11.15 (folios 869 y ss por reproducidos).

VIII.- Hasta entonces, el centro de trabajo del actor contaba con tres empleados: el propio actor, su hermano D. Joaquín ( técnico) y el codemandado D. Luis Manuel (reponedor).

El actor, con formación básica de estudios primarios y que había realizado un ciclo formativo en electricidad/electrónica, solo había sido repartidor de botellones, actividad que se suprimió durante el proceso de ERE externalizando la misma a través de una tercera empresa ajena a la mercantil demandada.

Tanto el hermano del actor como el Sr. Luis Manuel no solo se habían dedicado al reparto de botellones sino también a la actividad de vending antes de la supresión del reparto de botellones.

El hermano del actor, D. Joaquín era el técnico que se encargaba de reparar las máquinas cuando se estropeaban si bien el Sr. Luis Manuel conocía también de tales reparaciones por lo que cubría el puesto de D. Joaquín en caso de que éste estuviera ausente por vacaciones, licencias, etc. No consta que el actor conociera de tales cuestiones técnicas.

EL Sr. Luis Manuel contaba con estudios primarios y había realizado cursos de mecánica naval, prevención de incendios, TPC y manipulación de alimentos de mayor riesgo.

IX.- El Informe de la Inspección de trabajo y Seguridad Social de fecha 20.1.15 a los folios 114 y ss ( Tomo I), se da por reproducido.

En las conclusiones del mismo a propósito del ERE de la Compañía demandada se decía literalmente: '-La documentación presentada se ajusta con carácter general a lo exigido en los apartados 2 y 3 del art. 11 del RD 14583/12 de 29 de octubre en relación con los arts. 2 y 3 sobre los requisitos y características de la comunicación empresarial y la documentación común a todos los procedimientos de despido colectivo una vez atendidas las advertencias formuladas por la autoridad laboral, sin perjuicio de las solicitudes de documentación por la representación legal de los trabajadores durante el período de consultas y la no aportación del modelo 347 así como al desglose de resultados por delegaciones lo que impidió la culminación del período de consulta en una solución pactada por las partes no transgredió el resto de documentación exigible conforme a los arts 2 y 3 del referido RD.

El expediente se fundamenta en causas de carácter económico y organizativo que se desarrollan en la memoria explicativa en sus dos partes y el informe técnico así como en las cuentas anuales e informes de auditoría de la empresa y en las cuentas provisionales a agosto de 2015 de AUTOBAR/PELICAN así como de otras empresas del Grupo (ACORN, DEMAS y NORIS) así como a materia fiscal, los correspondientes Impuestos de Sociedades e IVA.

La comisión negociadora del procedimiento por despido colectivo en representación de los trabajadores estaría constituida por Secciones Sindicales de CCOO y UGT en la que se indica que la citada Comisión estará compuesta por 13 miembros (10 CCOO y 3 UGT) de forma proporcional a su representatividad sin que conste que los referidos representantes se hayan denunciado anomalías al respecto.

En relación al período de consultas, éste se inició el 15 de septiembre al que sucedieron reuniones de 24 y 38 de septiembre, los días, 1, 5, 8, 13,15, 19 20, 26, 29 y 30 de octubre y los días 3 y 4 de noviembre, fecha en la que se levanta acta de finalización con Acuerdo el período de consultas del expediente de despido colectivo. Con carácter general, respecto al período de consultas se constata la negociación entre las partes y no se aprecian irregularidades respecto al contenido del art. 7 RD 1483/12 manifestado algunas diferencias en relación a la documentación entregada sobre documentación adicional que la parte social consideraba necesaria y que subsisten hasta la finalización de la negociación sin que altere el sentido de lo pactado en unanimidad por las partes en el período de consultas.

El citado período de consultas resultó objeto de prolongación durante 20 días naturales a contar desde el 15.0ctubre finalizando el 4 de noviembre de 2015, previo acuerdo de 07 de octubre alcanzado entre los representantes de los trabajadores de esta empresa para ello, refrendado en el acta de la reunión de la Comisión Negociadora de 13.10.15 en el procedimiento por despido colectivo, sin que se planteen objeciones procedimentales a la referida ampliación, en cuanto constituye voluntad de ambas partes y ha conducido en vía de consenso a una continuidad negociadora que ha reducido considerablemente las medidas inicialmente propuestas por la empresa en el procedimiento de despido colectivo planteado, cuestión que cuenta con la avenencia de los tribunales.

El Acuerdo del período de consultas del expediente de despido colectivo se suscribe por la empresa con la totalidad de los miembros de la Comisión Representativa de la parte social, y resultó objeto de aprobación en mayoría en las asambleas de trabajadores según testimonio de los representantes de los trabajadores.

Las medidas de acompañamiento contempladas en el Acuerdo de las partes contemplaban la reducción del número de afectados a 46 contratos de trabajo con indemnizaciones que respetan y superan la mínima legal prevista en el art 51.4 ET . Además se ha estipulado otras medidas que han contribuido a reducir el número de afectados en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo (reducción salarial para los trabajadores excluidos del ámbito de aplicación del convenio colectivo en materia de jornada, antigüedad, complemento de incapacidad temporal, pagas por años de servicios que no se entran a valorar, pero que han favorecido a reducir la cifra de afectados y a la solución consensuada).

En cuanto a los criterios de designación de los afectados hay que destacar que se anexa al Acta final del período de consultas el listado definitivo de afectados donde la empresa se advierte de la existencia de inclusión por error de D. Sergio debiendo estar incluido su hermano D. Prudencio , en lugar de aquel por error se transcribió a los que a la representación de los trabajadores muestra su oposición a dicha modificación.

Asimismo respecto de la relación de afectados se informa de la presente en el mismo a un representante legal de los trabajadores que no había renunciado a su privilegio de permanencia en la empresa, D. Carlos Daniel que se ha informado en la comparecencia inspectora desde e lado empresarial que se le iba a afectar. A pesar de las consideraciones anteriores, en la comunicación final de la empresa a la Autoridad laboral por la empresa unilateralmente se practica la sustitución en el listado de afectados que se entrega ante la autoridad laboral de D. Sergio por D. Prudencio sin la conformidad de la parte social y, por otro lado, tampoco en la comunicación final se practicó exclusión expresa de la afectación de las medidas extintivas del representante de los trabajadores D. Carlos Daniel a pesar de lo informado en la comparecencia inspectora.

El Acuerdo se ratificó por las partes comparecientes en sede inspectora sin perjuicio de las observaciones de distinta índole relativas al procedimiento y que ya se han expuesto en el apartado relativo a la comparecencia y sin perjuicio de lo dispuesto en el punto anterior relativo a la afectación.

Como resultado de las actuaciones practicadas no se ha apreciado fraude, dolo, coacción o abuso de derecho ni en la formación, ni en la manifestación de la voluntad declarada en el acuerdo.

En base a todo cuanto antecede se remite el presente informe la autoridad laboral a efectos de su incorporación al procedimiento conforme a lo establecido en el art 51 ET ' X .- La documental contable de la empresa demandada correspondientes a los ejercicios 2013 y 2014, a los folios 372 y ss, el informe técnico sobre impacto del descenso de consumo y remodelación organizativa de la estructura de Pelican Rouge a los folios 578 y ss, así como la Memoria explicativa de las causas organizativa a los folios 548 y ss, se dan por reproducidos.

XI .- Entretanto se tramitaba el despido colectivo, el 08.10.15 tuvo entrada en la Dirección Provincial de Empleo una comunicación procedente de D. Pedro Antonio , Secretario General del Sindicato de Oficios Varios de Huelva (folio 56 por reproducido) en la que se participaba lo siguiente: '...Que reunidos los trabajadores de la empresa PELICAN ROUGE COFFE SOLUTIONES SA afiliados a la CGT en su centro de trabajo de Huelva, el 07.10.15 han decidido por unanimidad elegir a Teodoro como Delegado Sindical en este centro de trabajo de conformidad con lo establecido en los Estatutos de esta confederación de sindicatos, según lo establecido en el art. 8.1 LOLS '.

XII .- La comunicación a que se hace referencia en el hecho anterior se trasladó a la empresa, quien respondió a la CGT, vía carta, el 22.10.15 en los términos siguientes ( folio 59): 'Muy señor mío: En contestación a su carta del pasado día 7 de octubre último, comunicando la designación de D.

Teodoro como Delegado Sindical de la CGT en nuestro centro de trabajo en Huelva, ponemos en su conocimiento el error que contiene dicha comunicación, por cuanto de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10.1 LOLS la plantilla de trabajadores de ese centro solo es de tres personas y ese sindicato no tiene implantación en aquel centro, por lo que la dirección de la esta compañía no puede reconocer al Sr. Teodoro el derecho que pretende'.

Y vía correo electrónico, el 23.10.15, la demandada participó al actor ( folio 58 por reproducido) lo siguiente: 'Mediante carta del pasado 7 de octubre último la Federación Provincial de Huelva de la Confederación General del Trabajo (CGT) comunicaba a la Dirección de esta compañía su designación como Delegado Sindical de la referida CGT en nuestro centro de trabajo en Huelva. Sin embargo, y en contestación a la referida comunicación esta empresa envió a CGT un burofax (adjunto a este correo electrónico) en el que manifestaba que aquella no podía reconocerle a Vd el derecho que pretende de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10.1.LOLS . Como consecuencia de lo anterior esta Compañía le niega el derecho que se pretende irrogar'.

XIII .- El 18.11.15 la empresa hizo entrega al actor de la carta a los folios 14 y ss con el siguiente tenor literal: 'En San Juan del Puerto (Huelva), a 18 de noviembre de 2015.

Muy señor nuestro: Como ya conoce por la información que se le ha ido transmitiendo a través de sus representantes, la Dirección de esta Compañía ha llevado a cabo un Procedimiento de Despido Colectivo, en el que han intervenido como interlocutores en el período de consultas de dicho Procedimiento las Secciones Sindicales de las Federaciones de 'CC.OO' y 'UGT' (constituida como Comisión Representativa), cuya tramitación ha finalizado con ACUERDO el pasado día 4 de noviembre último. Con posterioridad a esa fecha, dicho Acuerdo fue ratificado -por absoluta mayoría- por las correspondientes Asambleas de trabajadores de esta Compañía en sus distintos centros de trabajo, entre otros, en el propio en el que usted presta sus servicios.

El referido Acuerdo, que cumple con los criterios de afectación a los que más adelante haremos referencia, lleva aparejadas medidas de extinciones relacionadas directamente con su puesto de trabajo, las cuales ya han sido comunicadas a la Subdirección General de Relaciones Laborales de la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 12 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre . Adjuntamos a esta carta copia del referido ACUERDO en el 'CD' al que después haremos referencia.

Dicho lo anterior, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 14 del repetido Real Decreto, en relación con el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , le notificamos de forma individual la extinción de su contrato de trabajo, con efectos del día de hoy, y por las causas económicas y organizativas, asumidas y reconocidas por la Comisión Representativa en la negociación del citado Procedimiento. Estas causas están contenidas en las Memoria explicativas (2) 'Económicas' y 'Organizativas', así como en el Informe Técnico sobre la concurrencia de las mismas que, por su extensión, se contiene en el 'CD' que se acompaña a la presente carta para que usted conozca con detalle la razón que motiva la extinción de su relación laboral.

No obstante, y para facilitarle la lectura de aquellos documentos y el conocimiento exacto de las repetidas causas, a continuación le haremos un resumen de las mismas: Como se desprende de la información que se detalla en el referido soporte digital, en la Empresa ' PELICAN ROUGE COFFE SOLUTIONS SAU' concurren las causas económicas y organizativas, señaladas anteriormente que justifican la medida extintiva adoptada.

En efecto: 1 .- Causa económica: Como usted sabe, la actividad de esta Compañía, dedicada al sector del vending, está sufriendo los efectos de la crisis económica, en general, y del comercio en todos sus ámbitos, en particular.

En tal sentido, los resultados de los últimos ejercicios de esta Sociedad evidencian una caída constante y negativa, con pérdidas crecientes de considerable magnitud que, de no adoptarse las medidas necesarias para la reducción de las mismas, ponen en serio peligro la viabilidad futura de la Compañía. A las cifras que a continuación se incluyen, nos remitimos: Resultado del ejercicio (pérdidas) 2012/13 -8. 609. 000 2013/14 -13. 681. 000 2014/15 -23. 070. 000 Y ello, a pesar de que el resultado de explotación subyacente para el ejercicio 2014/15, una vez deducido el importe de las depreciaciones y el resultado de 'operaciones inmovilizado' para ese periodo (10.499 miles de Euros) y otros gastos no recurrentes (1,626 miles de Euros), arroja una cifra negativa (insostenible) de - 5.105 miles de Euros, A todo lo anterior, se añade una evolución de los fondos propios descendente, como consecuencia de la asunción de las pérdidas continuadas de los ejercicios anteriores, que han pasado de 23.806 miles de Euros al cierre del ejercicio 2012/13, a 2.581 miles de Euros a finales del pasado ejercicio 2014/15, lo que supone un descenso de esos fondos propios del 89,26 % en dicho período.

A mayor abundamiento hay que añadir que, si bien tanto el activo corriente como el pasivo corriente han ido en ligero aumento a lo largo del periodo 2012/13 y 2014/15, no es menos cierto que el activo corriente es muy inferior al pasivo corriente durante esos periodos -la diferencia entre ambos es del 62,6 %, lo que provoca fuertes tensiones de tesorería, ya de por sí muy comprometidas debido tanto a la gran diferencia que acabamos de mencionar (del activo y pasivo circulante), corto del deterioro de la solvencia de la Compañía, al depender cada vez más de los recursos ajenos para financiarse. El detalle de todo esto lo tiene pormenorizado en las Memorias adjuntas.

Se suma a todo ello otras circunstancias, tales como que el fondo de maniobra de la Compañía durante el período que media entre el ejercicio 2012/13 al 2014/15 es negativo (siendo éste de -20,667 miles de Euros para el referido ejercicio 2014/15); que el resultado sobre ventas y la rentabilidad económica de esta Empresa han triplicado su cifra negativa en el periodo 2012/13 - 2014/15, pasando dicho resultado de ventas de -8,80% a -25,14%, y la referida rentabilidad de -7,35% a - 23,04% ), que la rotación del activo de la Compañía es muy baja (no llega a la mitad), tanto que la misma no genera suficientes ingresos con los recursos totales.

A ello se añade la negativa tendencia de evolución futura que arrojan las previsiones económicas contempladas para los tres próximos ejercicios, en las que se aprecia una clara evolución negativa de las principales magnitudes, con unos ingresos por ventas prácticamente estancados y un el empeoramiento de los resultados antes de impuestos, cuyas pérdidas se duplican en dicho período: Período Ventas Resultado Antes De Impuestos 2015/16 92. 782. 000 -11. 408. 000 2016/17 92. 043. 000 -10. 981. 000 2017/18 92. 163. 000 11. 874. 000 Por otro lado, como puede apreciarse en esas Memorias, de los datos reflejados anteriormente y de las previsiones obtenidas de las proyecciones realizadas en base a los datos de evolución de las ventas del sector, así como de los gastos proyectados con tasa de inflacción razonables, los resultados esperados no serían tampoco nada esperanzadores, razones todas ellas que hacen necesaria la adopción de las medidas adoptadas.

2.- Causa organizativa: La situación de crisis económica que atraviesa el país ha traído como consecuencia una importante destrucción de empleo y reducción de la capacidad económica de las familias, lo que ha provocado una notable disminución de la demanda del consumo general, afectando de forma directa al consumo de los productos que 'PELICAN ROUGE COFFEE SOLUTIONS' comercializa. Dichas circunstancias han provocado el descenso de actividad en distintas áreas de la Empresa, situando en algunos casos los ratios de productividad por debajo de la media de los estándares de la Compañía, con graves ineficiencias productivas y un encarecimiento de los costes operativos, lo que obliga a la Compañía a adoptar las medidas organizativas necesarias para la adecuación de los mismos a los niveles de actividad necesarios para la viabilidad del proyecto empresarial.

Esas medidas organizativas, basadas en las recomendaciones de experto independiente plasmadas en el Informe Técnico elaborado a tal fin, y en la correspondiente Memoria Explicativa de dichas causas, cuya copia se acompaña como decimos en el soporte digital adjunto a esta carta, tienen como objeto el reestablecimiento de los adecuados niveles de productividad, a través de una reorganización de los métodos de trabajo y de la actividad realizada en cada zona y ruta de la Empresa, cuya aplicación produce como resultado un excedente de puestos de trabajo que usted ocupa.

Dichas circunstancias hacen necesario adecuar la estructura organizativa a la actual situación situación de mercado y de actividad de la empresa con el fin de asegurar la viabilidad económica de la misma.

Entendemos que el alcance de la reorganización de la Compañía es racional y acorde con las necesidades económicas y organizativas que se señalan en las Memorias Informe Técnico y, pretende adecuar la plantilla a las necesidades de la Empresa y sus posibilidades.

En relación con lo anterior, como se contemplaba en el propio Procedimiento de Despido Colectivo y se ha acordado con la Comisión Representativa, los criterios de selección normal de los afectados, son los siguientes: (i) Desempeño de aquellos puestos de trabajo relacionados en la Memoria Explicativa de las causas organizativas, en los términos expuestos en aquella.

Designación de aquellos puestos de trabajo que permitan una adecuación de los costes de los recursos humanos a la realidad del mercado, estableciendo una relación de conexión entre la extinción de contratos y el ahorro económico aparejado a dichas extinciones. En el supuesto de que en atención a los criterios expuestos hubiera trabajadores en situaciones similares, cuya afectación no pudiera determinarse en aplicación de los mismos, la designación se hará en función del ahorro económico aparejado a la extinción contractual, pudiendo optar la Empresa ante situaciones similares por aquel cuya extinción represente una mayor reducción de costes para la Compañía.

Pertenencia a áreas o departamentos afectados por la reestructuración organizativa. La adscripción de los trabajadores a rutas que vayan a ser eliminadas o reestructuradas debido a la reducción del parque máquinas expendedoras - y como se describe en la Memoria explicativa de las causas organizativas - será un criterio de afectación a fin d eliminar las subactividades generadas en muchas rutas.

(iv) Pertenencia a áreas o departamentos afectados por la implantación e implementación de sistema de automatización de procesos y tareas que permitan una reducción de personal necesario en las mismas.

(v)Ostentar categorías profesionales o desempeño de puestos de trabajo que, como consecuencia de la reducción de plantilla, puedan tener una menor carga de trabajo.

Menor capacidad y eficiencia productiva, de acuerdo con la evaluación del desempeño de trabajo, realizado por los responsables de cada una de las áreas y departamentos de esta Compañía, en colaboración con el Departarmento de Recursos Humanos, Este criterio se establece con el fin de mejorar la competitividad y productividad de la Companía.

Menor polivalencia/especialización funcional, considerándose así criterios de eficiencia, productividad y eficacia en el desempeño del trabajo. De esta forma, se tratará de mantener vigentes los contratos de trabajo de aquellos empleados que, a juicio de esta Compañía, sean más polivalentes para absorber tareas residuales de otros puestos que por descenso de su carga de trabajo resulten extinguidos.

(viii) Menor capacidad de generación de negocio que el resto de trabajadores. Teniendo en cuenta que se ha reducido el número de clientes de esta Compañía, es imprescindible que ésta cuente con aquellos perfiles profesionales activos, Que sean capaces de aportar negocio y que hayan demostrado sus capacidades comerciales y de gestión en el pasado.

(ix) Afectación de aquellos trabajadores que tengan perfiles profesionales más bajos. Para ello, se tendrán en cuenta las habilidades adquiridas y demostradas hasta el momento.

Los motivos de su designación se fundamentan en la amortización de su puesto de trabajo por las razones que se detallan en la Memoria de las causas organizativas, y que ya fueron analizadas durante el preceptivo período de consultas con la Comisión Representativa. En concreto, en su caso, como 'Reponedor' en el centro de trabajo de esta Compañía en San Juan del Puerto (Huelva) se han considerado los criterios fijados en los anteriores apartados (i), (iii) , (v), (vi) y (vii).

En otro orden de cosas y para finalizar cumpliendo igualmente con lo preceptuado en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , adjuntamos también a esta carta cheque nominativo por importe de 10.019,67 Euros, cuyo desglose, incluida indemnización se recoge en el documento de liquidación de haberes adjunto a la presente carta.

Con nuestro agradecimiento por los servicios prestados para esta Empresa, le rogamos firme y nos devuelva la copia adjunta de la presente carta, en prueba de haber recibido el original de la misma, el 'CD' conteniendo la documentación relacionada y los cheques mencionados.

Atentamente, Pelican Rouge'.

XIV .- Al tiempo de la entrega de la carta el demandante recibió cheque nominativo nº NUM001 , por importe de 10.019,67 euros (folio 879) según desglose de documento de liquidación y finiquito al folio 878 (por reproducido) de los que 5.898,97 euros correspondían a indemnización por fin de contrato.

XV .- El 15.12.15 la demandada contrató a Dª Manuela para el centro de trabajo de Huelva formalizándose la relación laboral por virtud de contrato de trabajo temporal de interinidad (folios 902 y ss por reproducidos) con duración hasta el 15.03.16, para sustituir a los trabajadores con derecho a reserva puesto de trabajo siendo éstos D. Joaquín (hasta el 31.01.16) y D. Luis Manuel (hasta el 15.03.16) durante el período vacacional de ambos empleados. El 15.03.16 fue dada de baja en TGSS por fin de contrato.

XVI .- La parte actora planteó papeleta de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 25.11.15, acto que se celebró sin avenencia el 11.12.15. La demanda que dio inicio a las actuaciones se presentó el 21.12.15.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , que fue impugnado por la demandada PELICAN ROUGE COFFESOLUTIONS S.A.U.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- En el mes de septiembre de 2015, la mercantil demandada, dedicada a la instalación y gestión de máquinas expendedoras de bebidas y alimentos, promovió procedimiento de despido colectivo de 76 contratos de trabajo por causas económicas y organizativas afectantes a diferentes centros de trabajo en el territorio estatal. El 4 de noviembre de 2015, el preceptivo proceso negociador previo culminó en un acuerdo con la parte social de la comisión negociadora, integrada por las secciones sindicales de las Federaciones de CCOO y UGT, en el que, entre otras medidas, se pactó la extinción de los contratos de 46 trabajadores nominativamente designados, entre los que se encontraba el actor en el presente proceso, que prestaba servicios como reponedor en el centro de trabajo de San Juan del Puerto (Huelva).

II.- Frente al cese notificado el día 18 de noviembre de 2015 el trabajador accionó por despido, siendo desestimada su demanda por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva de 27 de abril de 2016.

En lo que aquí interesa, a la vista del planteamiento que se realiza en este trámite, el órgano de instancia declara probado que el día 8 de octubre de 2015 el Sindicato CGT puso en conocimiento de la empresa que los empleados del centro de Huelva habían acordado, por unanimidad, elegir al demandante como delegado sindical en el centro según lo establecido en el art. 8.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, así como que la empleadora replicó manifestando que no le reconocía tal condición toda vez que en dicho centro, en el que además CGT carecía de implantación, sólo prestaban servicios 3 personas por lo que no se cumplían las exigencias del art. 10.1 de la Ley Orgánica invocada, decisión de la que dio traslado al actor.

Interesa destacar desde ya que la juzgadora no consideró acreditada la elección del demandante como delegado sindical, afirmando en el fundamento de derecho séptimo de su sentencia, con evidente valor fáctico al identificar los medios de prueba que sustentan su aserto como exige la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2005 (Rec. 120/04), que 'ni siquiera medió reunión alguna de los trabajadores de la empresa, puesto que como manifestó con rotundidad y seguridad el codemandado D. Luis Manuel , no hubo una sola cita en la que se tratara el tema de nombrar al actor como delegado sindical'.

En el plano jurídico, y también en lo que ahora importa, el órgano 'a quo' rechazó la pretensión principal del trabajador de que se declarase la nulidad de su despido, al no considerar acreditado, ni siquiera de modo indiciario, que la decisión empresarial de afectarle al expediente pudiese responder a una motivación antisindical. De manera literal argumenta que 'en el caso de autos, el actor se dedica a apuntar que su inclusión en el listado de trabajadores afectados por el ERE obedeció a actuar en defensa de los derechos de los trabajadores sin concretar cuáles han sido las actuaciones específicas llevadas a cabo más allá de recabar unos documentos del ERE que se estaba tramitando. Tanto el codemandado Sr. Luis Manuel como los testigos que depusieron en la vista oral no solo manifestaron desconocer la condición de Delegado Sindical del actor (...) sino que en todo momento tanto D. Teodoro , el Sr. Serafin (coordinador del área de trabajo y superior jerárquico del actor) y la Sra. Manuela (empleada a partir del cese que había sido contratada en anteriores períodos como interina, coincidiendo con el demandante) negaron que el Sr. Teodoro realizara actividades en defensa de los trabajadores o de alguno de sus derechos frente a la empresa. Y ninguna otra prueba ha aportado el actor al respecto (...).' III.- Antes de adentrarnos en el examen del recurso que frente a la sentencia adversa a sus intereses ha interpuesto el accionante con la pretensión de que esta Sala califique su despido como nulo por lesivo del derecho a la libertad sindical es necesario advertir que la demanda rectora de autos primero, y la resolución de instancia después, incurren en una confusión conceptual entre la garantía de indemnidad ínsita en el derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía de indemnidad sindical, que les lleva a entender que el derecho fundamental en juego es el consagrado en el art. 24.1 de la Constitución y no en el art. 28.1 de esa misma norma.

Equivocación que ha sido corregida en el escrito de formalización del recurso en términos que, frente a lo que sostiene la parte demandada en su impugnación, no suponen la introducción de una cuestión nueva.

Basta leer el hecho quinto del escrito que da origen a las actuaciones para comprobar lo que en él se dice es que 'es la condición activa de delegado sindical del trabajador, la verdadera causa del despido. De ahí que inicialmente, no estuviera incluido en el ERE y, con posterioridad y como consecuencia de su acción sindical, se le incluyera en el mismo'. Otro tema diferente es que el demandante situase por error tal conducta en el ámbito del art. 24.1 de la Norma Fundamental del ordenamiento jurídico y no en su art. 28.1 como procedía, error que no ha determinado merma alguna del derecho de alegación y defensa de la contraparte y no podía impedir la aplicación, en su caso, del precepto en el que se regula el derecho cuya vulneración realmente se acusa sin incurrir en incongruencia alguna.



SEGUNDO.- I. Así configurado el debate en la instancia y la respuesta dada por el Juzgado de lo Social al tema que es objeto de controversia en suplicación, estamos en condiciones de abordar el primero de los motivos del recurso que ha interpuesto el trabajador a través de su representación letrada en el que propone hasta cinco modificaciones en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia 1ª) La primera de ellas incide en el ordinal segundo en el que se quiere dejar constancia de que en la memoria de las causas organizativas aportada en el ERE no se hacía mención al centro de trabajo de la provincia de Huelva ni se reflejaba ningún tipo de ineficiencia productiva en el mismo.

Esta petición debe prosperar pues la certeza del dato alegado se desprende del documento designado al efecto y la reconoce la propia parte recurrida sin perjuicio de negarle trascendencia en el fallo. Al respecto no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social este Tribunal está obligado a establecer el relato definitivo de los hechos, incorporando todos los que 'a priori' no resulten manifiestamente irrelevantes para la decisión del asunto, de forma que los litigantes puedan acreditar en su caso la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de todos los elementos que les permitan fundar la crítica jurídica de la sentencia de suplicación. Consideración que adquiere singular relieve en este litigio en el que el debate gira en torno a la posible infracción de un derecho fundamental, lo que obliga a la Sala a extremar el celo a la hora de dejar constancia de los hechos que la parte recurrente considera indicios de su vulneración, con independencia de la valoración que finalmente merezcan.

Pero es que, además, la inserción del particular reseñado resulta tanto más oportuna si se tiene en cuenta que aún cuando en el hecho probado segundo de su sentencia la juzgadora da por reproducida la memoria, lo que en principio haría innecesaria la adición postulada, en el octavo y último de los fundamentos de derecho afirma que en la carta de despido se informaba al actor de que 'su puesto de trabajo como reponedor aparecía como puesto de trabajo a amortizar en el centro según la memoria explicativa del ERE como consecuencia de la supresión de la ruta de reparto de los botellones'. Esta afirmación no se corresponde con el contenido de la comunicación extintiva que literalmente dice que 'los motivos de su designación se fundamentan en la amortización de su puesto de trabajo por las razones que se detallan en la Memoria de las causas organizativas', aserto, que, a su vez, no se atiene al contenido de la citada memoria en la que se concretan los 76 puestos cuya amortización se proyectaba entre los que no figuraba ninguno del centro de Huelva, que tampoco aparecía en el documento empresarial sobre los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados unido al folio 626.

2ª) El cambio que se quiere introducir en el ordinal séptimo de la relación de probanzas consiste en señalar que la primera vez en que se contempló la extinción de un contrato de trabajo en el centro de Huelva fue el 4 de noviembre de 2015, en el texto del acuerdo logrado en el período de consultas.

Las mismas razones que nos han llevado a admitir la revisión precedente conducen a aceptar también la que aquí se insta. Es verdad, como afirma la parte recurrida, que la única lista de trabajadores afectados fue la que se confeccionó en esa fecha, toda vez que la relación que aportó anteriormente a los representantes del personal no hacía referencia a personas concretas sino a puestos de trabajo, pero no lo es menos que entre los 76 puestos cuya amortización estaba inicialmente prevista, perfectamente identificados en cada una de las Direcciones Regionales, incluida la de Andalucía Oriental, no estaba el centro de Huelva, al que tampoco se hace mención en la documentación posterior aportada por la empresa en el período de consultas ni en las actas de las reuniones celebradas en su desarrollo.

No obstante lo anterior, el recurrente olvida que el cauce que ofrece el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sólo permite la incorporación en plenitud de todos los datos relevantes para la decisión del asunto que aparezcan en el documento de apoyo, tanto en los aspectos que fueran favorables a la tesis defendida en el recurso, como en los que le fueran adversos, ya que, de otro modo, lejos de conseguirse enriquecer la premisa fáctica se alejaría ésta de la realidad con resultado no querido por el ordenamiento jurídico. Por ello, hay que dejar también constancia de que en el acuerdo que sustenta la adición postulada figuran un reponedor del centro de Córdoba y un supervisor del centro de Perafort (Tarragona), centros que no estaban incluidos en la memoria ni en el listado inicial de trabajadores afectados.

3ª) La tercera rectificación afecta al hecho probado duodécimo cuyo texto se quiere completar con el dato de que la comunicación a la empresa de la designación del actor como delegado sindical se produjo el 7 de octubre de 2015.

Idénticas consideraciones a las realizadas en relación con los submotivos precedentes resultan trasladables al presente y justifican su estimación, sin perjuicio de señalar que el particular cuya inclusión se insta ya se recoge con valor de hecho probado en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia.

4ª) En ese mismo apartado del relato histórico de la sentencia se trata de incorporar un nuevo párrafo en el que se dé noticia de que el día 22 de octubre de 2015 el demandante dirigió un correo electrónico a la empresa, en su condición de delegado sindical, solicitando información sobre el procedimiento de despido colectivo.

Similares argumentos a los empleados hasta ahora determinan que la propuesta merezca la misma suerte estimatoria que las previas. Es verdad, como advierte la parte recurrida, que el actor no cita el folio en que se encuentra el correo electrónico al que alude, pero esa omisión no puede traer como consecuencia el rechazo 'a limine' de este submotivo si se tiene en cuenta que: a) el destinatario del correo no era un tercero sino la propia empresa; b) la recurrida no niega su recepción que por lo demás acredita el documento que ella misma aportó (folio 892); c) en realidad, se trata de un hecho conforme que afirmado en el apartado quinto de la demanda, a la que se adjuntó el correo, no fue cuestionado por la contraparte.

Ahora bien, con base en las mismas consideraciones expuestas al conocer de la segunda propuesta de reforma del 'factum' de la sentencia, debemos dejar constancia de que en el mensaje referenciado el actor solicitó la documentación e información señalada en el mismo al amparo de lo dispuesto en el art. 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

5ª) Finalmente, el recurrente postula la adición de un nuevo hecho probado en el que se especifique que el otro reponedor del centro de trabajo de Huelva, Sr. Luis Manuel (al que se hace referencia en el hecho probado octavo) tiene su misma antigüedad y una formación de graduado escolar y carece de conocimientos básicos de inglés, que si tiene el actor que, además, cuenta con un ciclo formativo medio.

La pretensión se acoge en lo que respecta a la fecha de inicio de la prestación de servicios, pero no respecto de los restantes pormenores. En cuanto al idioma, porque además de basarse en las meras manifestaciones del actor consignadas en su ficha personal la adición carece de toda relevancia para la decisión del asunto pues no se alega ni se prueba que en el trabajo que realizaba tuviese que utilizar el inglés.

En lo que atañe al nivel de estudios, porque lo que acreditan las fichas alegadas es que ambos trabajadores tienen la formación básica de Graduado Escolar/EGB/Bachillerato Elemental, así como que el actor tiene un Grado medio en electrónica/ electricidad y que el Sr. Luis Manuel ha realizado diferentes cursos de formación como se indica en el hecho probado octavo de la sentencia.



TERCERO.- I. En el segundo motivo de su recurso y por el cauce que habilita el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el actor solicita la revisión del derecho aplicado en la sentencia impugnada, citando como vulnerados el art. 181.2 de esa misma norma así como los arts. 28 de la Constitución y 8 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y la jurisprudencia sentada en torno a esos preceptos de la que ofrece un amplio resumen.

En su desarrollo alega, en síntesis, que los hechos puestos de manifiesto en el motivo precedente constituyen indicios razonables de que la decisión empresarial de incluirle en el listado de trabajadores afectados por el despido colectivo tuvo por finalidad sancionar su actuación como delegado de la sección sindical de CGT, al evidenciar que su inclusión en el expediente de regulación de empleo se produjo con posterioridad a su nombramiento como delegado sindical y a la solicitud de información que cursó, sin que la empresa haya justificado porque decidió afectarle a él en lugar de a otro trabajador con su misma antigüedad y categoría profesional y menor formación.

Junto a esta primera línea discursiva el recurrente reprocha a la Magistrada autora de la sentencia de instancia la conclusión a la que llega en relación con su 'autoproclamación' como delegado sindical, señalando que la misma carece de respaldo probatorio y que se infiere lo contrario del hecho de que los tres trabajadores del centro de Huelva no contasen con representación legal ni sindical. A partir de esta premisa formula una serie de consideraciones generales sobre el contenido de la libertad sindical y el derecho de los trabajadores afiliados a un Sindicato a constituir secciones sindicales.

II.- Tal construcción argumental no puede ser acogida por la Sala por dos órdenes de razones. En primer lugar, porque choca frontalmente con la convicción obtenida por la juzgadora al valorar la prueba practicada en su presencia de que en el centro de trabajo de Huelva no se constituyó sección sindical alguna, y el demandante no fue elegido como delegado sindical, siquiera fuese interno, por los trabajadores de dicho centro, afirmación que como se ha expuesto anteriormente no pierde su valor fáctico por el hecho de aparecer en los fundamentos de derecho.

El recurrente podría haber impugnado esa convicción por la vía procesal adecuada al igual que si se hubiese plasmado en el apartado histórico de la sentencia, lo que no ha hecho, por lo que la Sala debe partir necesariamente de ese dato, al que se añade el de que el demandante ni siquiera acreditó en el proceso su afiliación a CGT, como se indica en la sentencia de instancia en términos que tampoco han sido refutados en suplicación.

El actor intenta por tanto ampararse en una condición que nunca ha ostentado y en una concreta y exclusiva actuación realizada en tal calidad para beneficiarse de una garantía, como es la de la inversión de la carga de la prueba, y de un nivel de protección que no están previstos para dar cobertura a comportamientos de esa clase.

Se trata de un supuesto de simulación absoluta del art. 1275 del Código Civil, en el que el demandante fingió unos hechos -la existencia de la sección sindical de CGT en el centro de trabajo y su designación como delegado sindical- que en realidad no se produjeron, con el fin de blindarse frente a posibles decisiones extintivas en detrimento de las facultades que tiene legalmente atribuidas el empresario y en perjuicio, cabe añadir, de los intereses de los compañeros que supuestamente le eligieron y que tampoco consta estuviesen afiliados a ese Sindicato.

A esta conclusión llegó la Magistrada de instancia, en contacto directo con todo el material probatorio, y la consistencia de su inferencia se ve reforzada por un dato que no podemos pasar por alto y sobre el que el recurrente no ofrece explicación alguna: si la empresa no incluyó, al menos de manera documentada, el centro de Huelva hasta el último momento, ¿ por qué el 22 de octubre de 2015, 15 días después de su pretendida elección, le remitió un mensaje en el que solicitaba determinada documentación e información de carácter general relacionada con el procedimiento de despido colectivo, siendo ésta la única actuación que realizó en su supuesta calidad de representante sindical?.

Ese apunte, unido al elemento cronológico (el período de consultas se inició el 15 de septiembre) de 2015 y al hecho probado de que en el curso del expediente de regulación de empleo se acordó la externalización del servicio de reparto de botellones al que estaba adscrito el actor, revela de un lado la íntima conexión existente entre su pretendida designación como delegado sindical y el expediente de regulación de empleo, y, de otro, hace plausible la idea de que el actor pudo tener conocimiento extraoficial de la afectación del centro de Huelva antes del 7 de octubre de 2015 y que por ello simuló su elección y envió el citado escrito.

No alcanzamos a ver qué otra finalidad podría perseguir actuando en la forma en que lo hizo.

Una vez desvelada la falsedad del nombramiento del actor como delegado sindical que con su proceder, creando una apariencia contraria a la realidad en su propio y exclusivo beneficio personal, sin relación real alguna con el hecho sindical, más allá de la utilización de CGT para la consecución de sus fines, no se acomodó a las exigencias de la buena fe contractual, tal nombramiento no puede producir efecto alguno, lo que justifica la desestimación del motivo.

III.- En cualquier caso, aunque a efectos dialécticos se admitiera la aplicabilidad en el caso de la regla contenida en el art. 178.2 de la Ley Reguladora Social, tampoco podría prosperar el motivo.

Ciertamente, se debe convenir con el recurrente, a partir de las adiciones fácticas que ha propuesto y que esta Sala ha admitido en los términos indicados en el fundamento anterior, en que hay un principio de prueba de que la decisión empresarial, consensuada con los representantes del personal, de incluirle en el listado de trabajadores despedidos, pudo responder a un móvil antisindical, teniendo en cuenta que: 1º) se adoptó en fecha posterior a la comunicación de su 'elección' como delegado sindical y al requerimiento efectuado a la demandada en tal condición en relación con el procedimiento de despido colectivo; 2º) la demandada desconocía la falsedad de su designación; 3º) con anterioridad a la misma no se había contemplado la afectación al expediente de regulación de empleo de ningún empleado del centro de trabajo al que estaba adscrito.

Pero no es menos cierto que el panorama indiciario descrito ha quedado despejado por la prueba aportada por la empresa de la que se deduce de manera clara e inequívoca que la decisión de incluirle en el expediente, a pesar de no estar inicialmente previsto, obedeció exclusivamente a motivos de carácter económico y organizativo, extraños a cualquier finalidad antisindical.

En tal sentido, ha quedado acreditado que: 1º) la demandada, en el marco del expediente de regulación de empleo, procedió a externalizar el reparto de botellones (de agua) a los lugares de consumo; 2º) esa actividad era la única que llevaba a cabo el actor; 3º) los otros dos trabajadores del centro de trabajo de Huelva - el Sr. Luis Manuel y un hermano del demandante - compatibilizaban esa tarea con la de vending; además, este último se encargaba de reparar las máquinas expendedoras, siendo sustituido en sus ausencias por el Sr. Luis Manuel , sin que exista constancia de que el actor estuviese capacitado para realizar esa labor; 4º) la inclusión del demandante se atuvo a los criterios fijados en el procedimiento de despido colectivo en los términos detallados en el fundamento de derecho octavo de la sentencia; 5º) el centro de trabajo de Huelva no fue el único que pese a no estar incluido en la memoria inicial resultó finalmente afectado.

En definitiva, la razones esgrimidas por la empresa para justificar el cese del actor lo explican cumplidamente y permiten excluir el móvil antisindical.

IV.- Cuanto se deja razonado determina el rechazo del motivo de censura jurídica que formula el trabajador.



CUARTO.- En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de suplicación articulado por el demandante, sin que haya lugar a imponerle las costas causadas en este trámite, al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal ( art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Teodoro contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva, en los autos nº 10/2016, seguidos a su instancia contra Pelican Rouge Coffe Solutions SAU, en reclamación por Despido, y, en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha, ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.