Sentencia Social Nº 2613/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3126/2011 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

Recurso nº 3126/11 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 20 de septiembre de 2012 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2613/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de los herederos legales de D. Donato , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, Autos nº 1403/09 y acumulado 44/10 del juzgado de lo social nº 8 de Sevilla; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Bovis Lend Lease S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, los herederos legales de D. Donato , Aceralia Construcción Obras S.L., Procom Desarrollo Comercial de Albacete SAU, Alecarpe S.L. y Corman, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/03/11, por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO: D. Donato , con DNI.- NUM000 , figura afiliado a la seguridad social, régimen general, bajo el nº NUM001 prestando servicios para la empresa Alecarpe SL como especialista montador que tenia concertados los riesgos de accidente con la mutua Asepeyo.

SEGUNDO: El día 04-08-2005 prestaba sus servicios en una obra en Albacete, consistente en la construcción de un centro comercial y de ocio denominado 'Imaginalia'. En dicha obra la promotora es 'Procom desarrollo Comercial de Albacete, SA' y esta contrato a la empresa 'Bovis Lend Lease SA' para asistencia y consultoría, con el objeto de desarrollar las misiones de gerencia de proyecto y obra dirección facultativa de las obras, coordinación de seguridad y salud, aprobación de los planes de seguridad y salud y control de ejecución y topográfico. Procom suscribe contrato de ejecución de cubiertas y fachas metálicas con Aceralia construcciones y obras, SL, Aceralia subcontrata con Alecarpe el montaje de chapas en cubierta y fachada, en la nave de la Bolera.

TERCERO: El trabajo a realizar en la fecha reseñada por D. Donato consistía en colocar las chapas en la parte que quedaba de la nave derecha, y al subir las escaleras, cuyo acceso se encontraba libre de cualquier obstáculo. El accidentado y el trabajador Matías , se desplazaran hacia la izquierda del hueco, donde tenían las herramientas, antes de entrar en la zona perimetral de la nave de la bolera, paso protegido con red horizontal. Dado que les iban a descargar material para instarlo por la parte derecha del hueco para facilitar el acceso y no tener que desplazarse de nuevo al principio de la nave para pasar de una a otra parte, colocaron una 'pasarela' compuesta por una de las chapas pendientes de montar. Esta paso no está asegurado ni anclado por ninguno de los lados y carece de barandillas de protección, y cuando Donato fue a trasladarse al otro lado tropezó y cayó por el hueco interior.

CUARTO: El trabajador llegó a la obra el día anterior y les dijeron que comenzara el día 04-08-2005 a las 8 de la mañana, acaeciendo el accidente a las 8,15 horas. El mismo y su compañero Matías subieron por la escalera que no se hallaba precintada y una vez arriba al tener que descargar material para pasarlo a la parte derecha donde iban a iniciar sus tareas, colocaron una pasarela con una de las chapas sin anclar y sin barandillas; al pasar el Sr. Donato por dicha chapas, tropieza y se precipita por el hueco del interior cayendo de una altura de unos 8 metros, no llevando casco ni arnés. Las redes de protección de caída de dicho hueco habían sido retirada el 27-07-2005 por los trabajadores de la empresa AMRO, que realizaban las soldaduras de un canelón y por los trabajadores de CORMAN. En tal fecha, al quedar sin redes, se precinto la escalera con una cinta, que tuvo que ser repuesto en varias ocasiones, al aparecer retirada por los trabajadores.

QUINTO: El estudio de seguridad de la obra fue elaborado por el arquitecto Jose Manuel , coordinador de Procom, dicho estudio prevé el uso de redes y de cinturones de seguridad. El trabajador accidentado había recibido formación a través del servicio de prevención ajeno, el 13-04-2005, sobre 'medidas de emergencia'. Aceralia SL había elaborado un plan de seguridad y salud con obligación de comunicar la existencia de riesgos para la seguridad de los trabajadores tanto en la dirección de ejecución de obras como a la coordinadora de seguridad y salud para adopción de las medidas adecuadas. Dicho documento, en la zona de la cubierta de la bolera, contemplaba la necesidad de redes de protección y en su caso, de arneses enganchados a la línea de vida. Los trabajos de montaje de chapa que se realizan el 03 de agosto son realizados por Aceralia SL, en la zona oeste de la cubierta, sin respetar las medidas de seguridad, constando que unos de los jefes de obras de dicha empresa, que realizaba además funciones de recurso preventivo, fue advertido y amonestado en varias ocasiones por incumplimientos en materia de seguridad cometidos por los trabajadores de la empresa subcontratada.

SEXTO: Los trabajos que el día 4 de agosto acometieron los trabajadores de 'Alcarpe SL' en la cubierta de la bolera se hallaban suspendidos hasta la reposición de las redes, sin que conste que se ordenase su ejecución en tal fecha.

SÉPTIMO: El trabajador fallece a causa del accidente y a sus herederos se les reconoce por el INSS el percibo de una prestación de orfandad de 214,99 euros, de viudedad de 558,97 euros, un auxilio por defunción 30,05 euros y una indemnización a tanto alzado por importe de 8.599,47 euros. Por los hechos se interpone diligencias penales que se siguen ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete.

OCTAVO: La inspección de trabajo emite informe e impone una sanción de 200.000 euros y por el INSS se dicta resolución en fecha 09-03-09 imponiendo el recargo del 50 % de las prestaciones solidariamente a Alecarpe SL, Aceralia, bovias Lend Lease y Procom.

NOVENO: Formulada reclamación y desestimadas mediante resolución del INSS de fecha 17-11-09, se interponen por las empresas demandadas que se acumulen y sustancien el presente procedimiento.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:Recurren la viuda e hijo del trabajador fallecido en accidente de trabajo, la sentencia que ha reducido el recargo impuesto por la Entidad Gestora, fijándolo en el 30 % y ha exonerado a una de las empresas actoras.

El recurso se articula en tres motivos, el primero al amparo del párrafo b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y los dos restantes por el cauce procesal del párrafo c) del precepto citado.

SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la adición de tres nuevos Hechos Probados al relato de probanzas.

El primero de ellos tendría la siguiente redacción: 'A los folios 233 a 277 consta informe de la Inspección de Trabajo de 29-11-2005, con documentación anexa, que se da por reproducido. Así mismo, existe a los folios 474 a 476, 493 y 496, planos, fotografías de la cubierta donde ocurrió el accidente.

Se admite la reproducción del Acta de la Inspección de Trabajo, que consta en autos, si bien a los solos efectos de llevar al relato fáctico el contenido de la misma.

Respecto al segundo Hecho Probado que se pretende adicionar, se interesa que tenga la siguiente redacción: 'A los folios 416 a 457 y 546 a 641, existe contrato suscrito entre BOVIS LEND LEASE S.A. y PROCOM DESARROLLO COMERCIAL ALBACETE S.A. por el que ésta subcontrata con la primera la gerencia del proyecto de obra, dirección facultativa de la obra, aprobación de planes de seguridad y salud, coordinación de laseguridad y salud, control de ejecución y control topográfico de la obra donde ocurrió el accidente, contrato que se da por reproducido'.

Se admite lo solicitado por encontrarse el contrato incorporado a los autos, siendo de toda relevancia su contenido a los efectos de determinar la responsabilidad de la contratista.

Por último se interesa la adición de un tercer nuevo ordinal en el que se indique que 'A los folios 492 a 495 y 511 y 512, existen informes de las declaradas responsables del recargo cuestionado, y así como a los folios 470 y 471 informe facilitado al trabajador en abril de 2005 y curso realizado por el mismo sobre medidas de emergencia'.

Respecto de los informes obrantes a los folios 492 a 495, 511 y 512, se trata de informes técnicos sobre el siniestro y sus causas, no siendo misión del relato fáctico recoger y reproducir todo el material probatorio sino exclusivamente lo acreditado del mismo. Por otra parte, los mencionados informes que describen cómo sucedieron los hechos y sus causas, no arrojan una versión esencialmente distinta de la que el juzgador tiene por acreditada, lo que resultaría en todo caso redundante. En cuanto a lo que se acredita mediante los folios 470 y 471 es la formación recibida por el trabajador (comunicación de los riesgos del trabajo a realizar y curso formativo), que ya consta en el relato fáctico.

TERCERO: El primero de los motivos formulados bajo el amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social y de la Jurisprudencia que se cita, argumentándose que la debida aplicación de la mencionada norma hubiera llevado a mantener el recargo en el porcentaje reconocido por la Entidad Gestora del 50 %.

Para determinar si la fijación del recargo por la juzgadora 'a quo' en un 30 % es ajustada a derecho, debe recordarse el modo en que sucedieron los hechos, al respecto de lo cual el relato fáctico no ha sido alterado. El trabajador Sr. Donato , el día 4-8-2005 se encontraba prestando servicios para la empresa ALECARPE S.L. como especialista montador en una obra consistente en la construcción de un centro comercial. La empresa promotora era 'PROCOM desarrollo Comercial de Albacete, SA'. El trabajo a realizar ese día por el productor consistía en colocar las chapas en la parte que quedaba de la nave derecha, y al subir las escaleras, cuyo acceso se encontraba libre de cualquier obstáculo, el Sr. Donato y otro compañero, se desplazaran hacia la izquierda del hueco, donde tenían las herramientas, antes de entrar en la zona perimetral de la nave de la bolera, paso que estaba protegido con red horizontal. Dado que les iban a descargar material para instarlo por la parte derecha del hueco, para facilitar el acceso y no tener que desplazarse de nuevo al principio de la nave para pasar de una a otra parte, colocaron una 'pasarela' compuesta por una de las chapas pendientes de montar, paso que no estaba asegurado ni anclado por ninguno de los lados y que carecía de barandillas de protección, de forma que cuando D. Donato fue a trasladarse al otro lado tropezó y cayó por el hueco interior desde una altura de unos 8 metros, no llevando casco ni arnés. Se dio la circunstancia de que el trabajador había llegado a la obra el día anterior, habiéndole sido ordenado que comenzara al día siguiente (04-08-2005) a las 8 de la mañana, acaeciendo el accidente a las 8,15 horas. Aquél y su compañero habían subido por la escalera, la cual no se hallaba precintada. Las redes de protección de dicho hueco habían sido retiradas el 27-07-2005 por los trabajadores de la empresa AMRO, que realizaban las soldaduras de un canelón y por los trabajadores de CORMAN, dos empresas igualmente subcontratadas para diversos trabajos. En tal fecha, al haber sido retiradas las redes, se precintó la escalera con una cinta, que tuvo que ser repuesta en varias ocasiones, al aparecer retirada por los trabajadores.

Las tareas que el día 4 de agosto acometieron los trabajadores de 'Alcarpe SL' en la cubierta de la bolera se hallaban suspendidos hasta la reposición de las redes, sin que conste que se ordenase su ejecución en tal fecha. Por otra parte, el estudio de seguridad de la obra fue elaborado por un arquitecto, coordinador de Procom, estudio en el que se preveía el uso de redes y de cinturones de seguridad. El trabajador accidentado había recibido formación a través del servicio de prevención ajeno, el 13-04-2005, sobre medidas de emergencia.

Antes de acometer el análisis de los hechos descritos resulta conveniente recordar la cadena de subcontrataciones llevadas a cabo por la promotora, empresas todas que prestaban servicios en o para la obra. La promotora es 'Procom desarrollo Comercial de Albacete, SA' y ésta contrató a 'Bovis Lend Lease SA' para asistencia y consultoría, (gerencia de proyecto y obra dirección facultativa de las obras, coordinación de seguridad y salud, aprobación de los planes de seguridad y salud y control de ejecución y topográfico). Procom contrata así mismo a Aceralia construcciones y obras, SL (ejecución de cubiertas y fachas metálicas), y ésta subcontrata con Alecarpe S.L., (montaje de chapas en cubierta y fachada), en la nave de la Bolera, empresa esta última del trabajador accidentado.

Indiscutido el derecho al recargo por infracción de medidas de seguridad en relación con el accidente descrito, el recurso del actor se centra en alegar que las violaciones cometidas en esta materia deben llevar a imponer el máximo porcentaje al recargo reconocido, tal y como resolvió la Entidad Gestora, dada la grave naturaleza de los incumplimientos producidos.

Es constante la jurisprudencia que mantiene que la graduación del porcentaje del recargo, -que en los términos legales oscila entre un 30% y un 50%-, es proporcional tanto a la gravedad de las infracciones, como a las circunstancias en que se produjo el accidente, y más concretamente, sopesando la intervención de negligencia del trabajador en la causación del aquél. Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado puede determinar, no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ), cuando nos encontremos ante supuestos de imprudencia temeraria.

En el presente caso, aun cuando se ha constatado la existencia de instrucción específica del trabajador, resulta evidente que no se contaba con medidas colectivas de protección, no existiendo redes ni barandillas. Se trabajaba en el techo de una nave cuya altura se situaba a 8 metros del suelo. Tampoco constaban colocados los precintos en la escalera para evitar la subida a zona de riesgo sin asegurar. Por otra parte, el eventual uso de cinturón de seguridad devenía inservible, dada la inexistencia de puntos de anclaje en el tejado. Finalmente, la burda pasarela que se utilizó para pasar de un lugar a otro del tejado era de todo punto peligrosa.

Resulta de todo lo expuesto que, cualquiera que fuese la empresa o los trabajadores que habían quitado el precinto con anterioridad a que el trabajador accidentado subiera, o así mismo quien fuese la persona que no asaeguró el perímetro con redes u otra medida colectiva, lo cierto es que se evidencia una clara descoordinación que conllevó un descuido flagrante de medidas de seguridad decisivas, lo que impone un claro y serio incumplimiento, no solo relevante por la índole de las medidas omitidas, sino por las graves consecuencias que finalmente trajeron consigo, como fue la muerte del trabajador.

A tal conclusión en nada obsta el hecho de que los trabajos en esa zona al parecer había sido suspendidos, toda vez que se acreditó que al trabajador le fue ordenada la realización de tareas específicas en la zona y el precinto de la escalera de acceso estaba quitado, siendo así que la empresa debe cumplir las normas de seguridad para evitar una potencial consecuencia dañosa, y no dejar en manos del trabajador la eventual utilización de elementos no protegidos. A este respecto debe recordarse que la promulgación el apartado 4 del artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que «la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador».

En conclusión, todas las circunstancias descritas deben tener consecuencias en orden a la graduación del recargo, lo que conduce a declarar que el porcentaje del 30 % que fue fijado por la juzgadora de instancia resulta insuficiente, debiendo mantenerse, como solicitan los recurrentes, el reconocido por la Entidad Gestora que asciende al 50 %.

CUARTO: El último motivo del recurso denuncia con idéntico amparo adjetivo, la infracción de los arts. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social y 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como de la Jurisprudencia dictada en la materia.

El motivo se formula al objeto de obtener la condena de la empresa BOVIS LEND LEASE S.A., que fue absuelta en la instancia.

Partimos como ya señalamos en fundamentos jurídicos anteriores de esta Resolución, de la siguiente cadena de empresas ligadas por contrataciones civiles, todas relacionadas con la obra en la se accidentó el trabajador: Procom desarrollo Comercial de Albacete, SA' empresa principal y promotora de la obra, contrató a 'Bovis Lend Lease SA' para asistencia y consultoría, (gerencia de proyecto y obra dirección facultativa de las obras, coordinación de seguridad y salud, aprobación de los planes de seguridad y salud y control de ejecución y topográfico). Procom subcontrata a Aceralia construcciones y obras, SL (ejecución de cubiertas y fachadas metálicas), y ésta subcontrata con Alecarpe S.L., (montaje de chapas en cubierta y fachada), en la nave de la Bolera, empresa esta última del trabajador accidentado. Además, se desprende del relato fáctico la existencia de otras varias empresas subcontratadas (aunque no relacionadas con este accidente) que comparten el centro de trabajo, tales como AMRO, que realizaban las soldaduras de un canelón y CORMAN.

Las múltiples subcontrataciones efectuadas son prueba clara de la realización de diferentes trabajos en el mismo centro, realizados por trabajadores pertenecientes a diversas empresas. Ello conlleva que la necesidad de una adecuada coordinación resultaimprescindible.

La empresa BOVIS LEND LEASE S.A., a tenor de lo que indica el Hecho Probado segundo, y de lo ampliado al respecto al analizar la revisión fáctica propuesta por los recurrentes, fue subcontratada para asistencia y consultoría, (gerencia de proyecto y obra dirección facultativa de las obras, coordinación de seguridad y salud, aprobación de los planes de seguridad y salud y control de ejecución y topográfico de la obra). Del contrato de arrendamiento de servicios constituido por BOVIS LEND LEASE S.A. y PROCOM, que se ha dado por reproducido, resulta clara la implicación de aquélla en el directo control de medidas y coordinación de la ejecución de la obra. Así, al folio 450 de los autos, en la página del referido contrato en la que se desarrollan las funciones de la contratista, se indica que el Coordinador de Seguridad, como parte integrante de la Gerencia, será el responsable de la aprobación de Planes de Seguridad y Salud, coordinación de la que será responsable el técnico que realice la aprobación de estos Planes, el cual tendrá entre sus funciones: 'control y supervisión de todas las medidas de protección y coordinación de los Servicios Generales de Seguridad y Salud entre los distintos contratistas de la obra'. Por otra parte, entre las funciones generales descritas en el contrato figuran así mismo las de control de la ejecución, lo que resulta más que suficiente para considerar que la referida empresa está directamente implicada en el incumplimiento que ha ocasionado el accidente.

Lo expuesto impone la condena de BOVIS LEND LEASE S.A. por su omisión en el control de la coordinación entre las distintas empresas que prestan servicio en la obra y en el control de la ejecución de las medidas de seguridad.

El recurso de los herederos del trabajador fallecido debe, por las razones expuestas, ser estimado en su integridad.

QUINTO: El éxito del recurso excluye la condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 233 . l de la L.P.L .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosDESESTIMARyDESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuestos por la representación legal de los herederos legales de D. Donato contra la sentencia de fecha 30/03/11, dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Sevilla , Autos nº 1403/09 y acumulado 44/10 del juzgado de lo social nº 8 de Sevilla , seguidos a instancia de Bovis Lend Lease S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, los herederos legales de D. Donato , Aceralia Construcción Obras S.L., Procom Desarrollo Comercial de Albacete SAU, Alecarpe S.L. y Corman, y, en consecuencia,REVOCAMOSla Resolución impugnada, fijamos el recargo impuesto en un 50 % y mantenemos la condena de todas las empleadoras partes en el presente litigio e incluimos la de BOVIS LEND LEASE S.A.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -3126-11 del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, nº 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-3126-11., especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a 11 de octubre de 2012

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe