Sentencia Social Nº 2613/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1993/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2014 0002809
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001993 /2015
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000711 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Marco Antonio
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MARIA BEGOÑA GARCIA SUAREZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciocho de Abril de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001993 /2015, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000711 /2014, seguidos a instancia de D. Marco Antonio frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Marco Antonio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintitrés de Febrero de dos mil quince que estimó en parte la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Marco Antonio , con D.N.I. número NUM000 nacido el día NUM001 de 1960, está afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número NUM002 , siendo su actividad la de vendedor ambulante. Se inició expediente para la declaración en su caso de invalidez permanente, siendo examinado por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral el día 12 de septiembre de 2014. Por resolución de fecha 16 de septiembre de 2014 el I.N.S.S. denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Frente a esta resolución interpuso la parte actora reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 14 de octubre de 2014, confirmando los anteriores pronunciamientos.

SEGUNDO.- Tiene la parte actora carencia suficiente y su base reguladora es en atención a sus cotizaciones de 1016,30 ?. Padece la demandante las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común: Antecedentes de I.P. denegada el 1 de julio de 2013 y en donde consta el diagnóstico de lumboartrosis con Profusión discal LS-SI, radiculopatia Si izquierda moderada con denervación activa en la actualidad. Actualmente en situación de I.T. desde 12 de agosto de 2014 por desplazamiento de disco vertebral. Otras patologías: obesidad, Fibromialgia, escoliosis lumbar. Refiere a la anamnesis lumbalgia crónica de característica mixta ocasionalmente irradiada en cinturón y a MMII asociada a disestesias. Deambulación independiente en consulta, porta bastón. Actitud en flexión anterior de tronco con rectificación de lordosis lumbar fisiológica y escoliosis lumbar leve. Movilidad de raquis lumbar con una DDS de 35 cm alegado dolor. Contractura de paravertebrales antiálgica. Marcha en talones y rodillas realizados con dificultad. BA cervical doloroso, no signos de irritación radicular. Lasegue y Bragard negativos, ROT presentes y simétricas. Hombro derecho, BA: F 170° Ex 35° Ab 170° RE 60° RI 45° múltiples tender- points. RMN 8 de abril de 2013: espondiloartrosis lumbar destacando la protusión del núcleo pulposo L5-S1 sin claro compromiso de raíces y quistes peri radiculares de Tarlov a nivel sacro. RX cervical 29 de agosto de 2014: Cambios cervicales mínimos. EMG MMII 29 de mayo de 2014: no se observan signos EMG de radiculopatia. RX cervical, hombros, pelvis: Cervicoartrosis, más evidente a nivel C5-C6. Probable Tendinopatia calcárea en hombro derecho. No alteraciones definitivas en hombro izquierdo. Sospecha de Sacroileitis bilateral. TC LUMBOSACRO 19 de diciembre de 2011: Protrusión distal central del LS-S1. Calcificación a nivel del espacio D12-L1, en la porción anterior y central del canal, en relación con osteofitos o calcificación de ligamento longitudinal posterior. Mala evolución, acude a la Unidad del Dolor.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Marco Antonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando al demandado al abono de las prestaciones en la forma y cuantía reglamentariamente establecidas al efecto, de conformidad con la base reguladora declarada probada.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por D. Marco Antonio y declara al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con los efectos económicos consecuentes a tal declaración. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte nueva sentencia, por la que revocando la dictada se absuelva a las Entidades demandadas.



SEGUNDO .- Para ello, y sin discutir el relato de hechos probados, sustenta su recurso en el art. 137.4 de la LGSS en base a dos argumentos: que sus dolencias no son definitivas y previsiblemente mejoraran, y que por otro lado las mismas no le incapacitan para su profesión habitual dada su condición de autónomo.

La invalidez permanente viene definida en el art. 136.1 LGSS como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta». Notas que necesariamente han de ponerse en relación con la primera condición establecida en el art. 136 LGSS , esto es, haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente.

Atendiendo a tales criterios, la Sala entiende que la denuncia jurídica efectuada por la recurrente no puede prosperar. Y así en lo que se refiere a la no permanencia y su posibilidad de mejoría, la lectura de la sentencia de instancia no nos permite llegar a tal afirmación, y así es cierto que se hace constar que el actor está en IT desde agosto de 2014 por desplazamiento de disco vertebral, pero también se hacen constar antecedentes de los que se desprende que las dolencias de columna del actor no debutan con esta IT , sino que vienen de atrás, señalando el Juzgador a quo que previa a esta última IT el actor ha atravesado periodos de baja que vienen a confirmar que su trabajo es lo que provoca las manifestaciones clínicas que le llevan a la imposibilidad de realizarlo. Asimismo señala que tiene afectada de forma importante la columna lumbar, como se refleja en las pruebas objetivas que confirman la presencia de quistes peri radiculares, por lo que es evidente que estamos ante lesiones de carácter definitivo. Otro dato en el que se apoya el Juzgador a quo, para considerar la previsible permanencia de las dolencias del actor es que los servicios de la Mutua que le vienen tratando señalan que ante la ausencia de otras alternativas terapéuticas, que se han puesto de manifiesto, sugieren la posibilidad de considerar una incapacidad laboral. Por todo ello no podemos modificar la conclusión del Juzgador a quo cuando señala que en la situación del actor es previsiblemente definitiva en los términos contemplados en el art. 136 LGSS .

Por otro lado, en lo que se refiere al grado procede la declaración de incapacidad permanente total cuando el actor no puede desarrollar la actividad a la que fundamentalmente se dedicaba con anterioridad al inicio de su actividad, referencia temporal concreta de la profesión habitual que obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias,- no puede estarse simplemente al diagnóstico de la enfermedad- sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto. Pues bien, las limitaciones que presenta el actor a nivel lumbar le impiden realizar las actividades propias de su profesión habitual que exige, como señala la sentencia de instancia, estar de pie, realizar posturas forzadas y la realización de esfuerzos. Es cierto, que como hemos señalado en otras ocasiones que ha de valorarse igualmente la condición de autónomo del trabajador ya que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1990 , tal condición le confiere un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena) y faculta para la autoorganización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas, sin merma de la realización de las labores fundamentales de su oficio. Pero esta doctrina no es aplicable al caso de autos ya que no nos encontramos ante una merma de la capacidad laboral poco importante o compensable con la autoorganización intercalando trabajo efectivo con periodos de descanso, sino ante una limitación importante y permanente que le impide realizar su profesión habitual.

Por todo lo dicho no se puede apreciar que la sentencia incurra en las infracciones sustantivas denunciadas y no es merecedora del reproche jurídico que contra ella se dirige; en consecuencia el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha veintitrés de febrero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra , en autos 711 /2014, seguidos a instancia de D. Marco Antonio contra la recurrente sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.