Sentencia SOCIAL Nº 2613/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 373/2018 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8048364
F.S.
Recurso de Suplicación: 373/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 30 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2613/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS)
frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 7 de junio de 2017 dictada en el procedimiento
Demandas nº 1084/2015 y siendo recurrido/a Claudio . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR
MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3-12-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: ESTIMO la demanda interpuesta por Claudio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE-REVISION por enfermedad común y declaro al mismo en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE ABSOLUTA, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y al abono a la misma de una pensión del 100% sobre la base reguladora de 604,92euros, con las revalorizaciones y mínimos legales que le correspondan en su caso, y fecha de efectos de 01/10/2015.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- Por resolución del INSS de fecha 30/09/2015 dictada en expediente de revisión de incapacidad se declaró que Claudio con D.N.I. NUM000 y cuyas demás circunstancias de identificación personal constan en la demanda que ha dado origen a la presente y se dan aquí por reproducidas, no se encontraba en grado alguno de incapacidad permanente derivada de enfermedad común.

En esa resolución se señalaba en su relato de hechos que el INSS había inició expediente de revisión y comunicado al trabajador no se presentaron alegaciones, y que por el ICAMS se emitió informe -el 24/08/2015- en que se declaraba al actor afectado de Trastorno de la identidad sexual y trastorno de personalidad no especificado.

La vía administrativa se agotó mediante la interposición de reclamación previa que fue desestimada por el INSS de forma expresa por resolución de 10/11/2015.

2.- Claudio fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta por resolución de 11/07/2011. Las lesiones que valoradas dieron lugar a aquella declaración de incapacidad tras el examen por el ICAM y recogidas en el dictamen propuesta de la CEI de 20/05/2011 fueron: ' Trastorno depresivo mayor recurrente actualmente con limitación psicofuncional, en una base de trastorno de la personalidad de tipo ansioso evitativo y de la identificación de género. Trastorno de ansiedad generalizada y de pánico.

La profesión habitual del actor era peón construcción.

3.- La base reguladora de la prestación es 604,92euros y la fecha de efectos la de 01/10/2015.

4.- Claudio tiene como antecedentes desde los 18 años trastorno depresivo y rasgos desadaptativos de la personalidad no relacionados directamente con el tema de la transexualidad. Presenta trastorno depresivo mayor recurrente episodio actual moderado, y trastorno de personalidad no especificado con rasgos desadaptativos -cluster B- en forma de alta impulsividad y baja tolerancia a la frustración que condicionan un estado de disforia crónica.

En relación al trastorno de identidad de género en adultos, fue en su momento remitido para valoración psicopatológica y de confirmación de trastorno de identidad de género al Hospital Clínic i Provincial de Barcelona donde se halla en seguimiento por psiquiatra y psicólogo del desde 2001. En 2002 inicio tratamiento hormonal y en 2006 se sometió a cirugía de cambio sexual por trastorno de identificación de género, con mastectomía i histerectomía.

Durante el último año antes de 19/04/2016, presentó una mejoría de sus episodios depresivos que permitió la reducción de la dosis de tratamiento antidepresivo y la retirada de la lamotrigina y en abril de 2016 vuelve a presentar recaída depresiva que cursa con marcada ansiedad, nula tolerancia a la frustración, evitación del contacto social y episodios de autoagresividad física y heteroagresividad verbal con orientación diagnostica del servicio de psiquiatría del Hospital Clinic i Provincial de Barcelona de: trastorno ansioso con conductas de evitación de la personalidad, trastorno de ansiedad generalizada, trastorno de pánico sin agorafobia actualmente en remisión parcial y trastorno de identidad de género en adultos.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO. - Contra la sentencia de instancia se alza el letrado del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art. 194.5 del RDL 8/2015 en relación con la Disposición transitoria vigésima sexta.

La recurrente considera que las lesiones que padece el actor no le hacen tributario de una incapacidad permanente absoluta.

Pues bien, sus alegaciones debes ser desestimadas pues cabe decir que el art. 194 del Real decreto Legislativo 8/2015 , en relación con la Disposición Vigésima sexta del mismo, señala que '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. 2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' La calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( al no haber pretendido la recurrente revisión fáctica alguna), el actor tiene como antecedentes desde los 18 años trastorno depresivo y rasgos desadaptativos de la personalidad no relacionados directamente con el tema de la transexualidad. Presenta trastorno depresivo mayor recurrente episodio actual moderado, y trastorno de personalidad no especificado con rasgos desadaptativos - cluster B- en forma de alta impulsividad y baja tolerancia a la frustración que condicionan un estado de disforia crónica. En relación al trastorno de identidad de género en adultos, fue en su momento remitido para valoración psicopatológica y de confirmación de trastorno de identidad de género al Hospital Clínic i Provincial de Barcelona donde se halla en seguimiento por psiquiatra y psicólogo desde 2001. En 2002 inició tratamiento hormonal y en 2006 se sometió a cirugía de cambio sexual por trastorno de identificación de género, con mastectomía e hísterectomía. Durante el último año antes de 19/04/2016, presentó una mejoría de sus episodios depresivos que permitió la reducción de la dosis de tratamiento antidepresivo y la retirada de la lamotrigina y en abril de 2016 vuelve a presentar recaída depresiva que cursa con marcada ansiedad, nula tolerancia a la frustración, evitación del contacto social y episodios de autoagresividad física y heteroagresividad verbal con orientación diagnostica del servicio de psiquiatría del Hospital Clínic i Provincial de Barcelona de: trastorno ansioso con conductas de evitación de la personalidad, trastorno de ansiedad generalizada, trastorno de pánico sin agorafobia actualmente en remisión parcial y trastorno de identidad de género en adultos. En el año 2011, cuando le fue reconocida la incapacidad permanente absoluta el actor presentaba trastorno depresivo mayor recurrente actualmente con limitación psicofuncional, en una base de trastorno de la personalidad de tipo ansioso evitativo y de la identificación de género. Trastorno de ansiedad generalizada y de pánico.

Teniendo en cuenta la comparación de las dolencias que tenía cuando le fue reconocida una incapacidad permanente absoluta y las que padece en la actualidad, no podemos considerar que el actor haya experimentado mejoría por cuanto sigue teniendo un trastorno depresivo mayor recurrente episodio actual moderado, pero que en el último año ha cursado con marcada ansiedad, evitación de contacto social y episodios de autoagresividad, a lo que se une un trastorno de personalidad no especificado con rasgos desadaptativos - cluster B- en forma de alta impulsividad y baja tolerancia a la frustración que condicionan un estado de disforia crónica y de identidad de género en adultos, que determinan que continúe presentando un trastorno psíquico grave y que no haya mejorado su estado respecto al año 2011.

En efecto, esta Sala ha venido a declarar que son tributarios de una Incapacidad permanente absoluta aquellos cuadros crónicos, persistentes, y graves o severos : STSJ Catalunya núm. 1221/2011 de 15 febrero JUR 2011160121; STSJ Catalunya 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010) Recurso: 1120/2010 , STSJ Catalunya de 22 de diciembre de 1998 ; AS 1998 7658 , de 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010 ) . núm. 6087/2001 de 12 julio JUR 2001274806 ; números 364/1995, de 23 de enero ; 969/1995, de 11 de febrero ; 5.349/1995 y 5.352/1995, de 6 de octubre ; 5.440/1996, de 25 de julio ; y más recientemente, 5.259/2001, de 18 de junio ; 7.775/2001, de 15 de octubre y 2.994/2002, de 11 de abril , con cita de las Sentencias de la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo de 29 de enero , 16 de febrero , 9 de abril y 14 de julio de 1.987 , 17 y 23 de febrero de 1.988 , 30 de enero de 1.989 y 22 de enero de 1.990 -, , calificándose por ejemplo como: - Incapacidad permanente absoluta :depresión mayor severa, Sentencia 14 abril 2004 , AS 20041881; depresión mayor recidivante grave sin síntomas psicóticos, evolución tórpida, Sentencia 22 diciembre 1998, nº9586/1998 , AS 19987658; Trastorno Depresivo Mayor Cronificado, de más de tres años de Evolución, Sentencia núm. 2543/2006 de 23 marzo JUR 2006 241267; Trastorno depresivo mayor grave, Sentencia núm.

6627/2004 de 1 octubre JUR 2004314518; trastorno Depresivo Mayor Cronificado, de más de tres años de evolución concurrente con Fibromialgia con afectación a toda la musculatura, Sentencia núm. 2543/2006 de 23 marzo JUR 2006241267 ; proceso de deterioro cognitivo y trastorno depresivo - ansioso por estrés post- traumáticoSentencia núm. 7565/2001 de 5 octubre JUR 20025603.

La Sala, por otro lado, ha considerado como: No incapacitante : depresión mayor recurrente dentro de una distimia, trastorno histriónico y pasivo- depresivo de la personalidad, trastorno disociativo-agorafobia con tratamiento neuropsiquiátrico con mal pronóstico (vid Sentencia núm. 2004/2003 de 25 marzo JUR 2003130424); trastorno depresivo moderado con somatizaciones; Sentencia núm. 8846/2004 de 10 diciembre JUR 200534637;Distimia en grado moderado de tres años de evolución con sintomatología de mediana intensidad. Sentencia núm. 3836/1998 de 30 junio AS 19983173 síndrome depresivo ansioso, depresión mayor recurrente , episodios de ansiedad, ambas de carácter moderado, en tratamiento Sentencia núm. 5311/2008 de 26 junio JUR 2008316579; Trastorno depresivo mayor y trastorno de la personalidad en tratamiento. Sentencia núm. 6087/2001 de 12 julio JUR 2001274806(se considera en IPT por otras dolencias descartando la IP absoluta por la patología psiquiátrica).

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia nº 189/2017 del juzgado social 6 de BARCELONA, autos 1084/2015-H, de fecha 7 de junio de 2017, en materia de invalidez permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.