Sentencia Social Nº 2616/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4489/2006 de 11 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 4489/06 -JJ

Autos nº.- 506/06.- SEVILLA-6

Ldo.- D. JOSE LUIS RUMBAO ALDAVO PO Dª. Juana

Ldo.- D. JOSE I.BIDON Y VIGIL DE QUIÑONES POR CMS CIA. DE MEDIOS Y SERVICIOS S.A.

ILTMOS.SRES.

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a 11 de septiembre de 2007.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2616 /2.007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Juana , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla, Autos nº 506/06; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Juana contra CMS COMPAÑÍA DE MEDIOS Y SERVICIOS S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- Dña. Juana , con DNI nº NUM000 , presta servicios para la empresa CMS CIA DE MEDIOS Y SERVICIOS S.A. desde fecha 20.12.00, en la categoría profesional de auxiliar administrativo, con un salario diario de 41,49 euros, sin ostentar cargo sindical alguno.

2º.- La actora suscribió contrato de trabajo con la empresa demandada el 20.12.00 acogido a la modalidad de obra o servicio determinado y señalando como objeto la atención y gestión de incidencias con clientes de instalaciones supercable. En fecha 14.12.03 se extingue dicha relación laboral, poniendo a disposición de la actora la liquidación y finiquito. El 15.12.03 suscribe nuevo contrato igualmente de obra o servicio determinado con la categoría de gestor telefónico y señalando como objeto el servicio de provisión de deservicio de telefonía y cable en las instalaciones de AUNA.

3º.- La empresa demandada ha obtenido la adjudicación del servicio de la empresa SUPERCABLE, posteriormente AUNA, en los años 2000 a 2005, siendo así que en el año 2006 resulta adjudicataria la empresa IT DEUSTO. Mediante comunicación por fax de fecha 7.4.06 AUNA comunica a CMS la finalización del contrato el 15.4.06 y cancelación definitiva tras una paulatina disminución del servicio el 31.5.06. La empresa demandada tiene en el presente año cuatro o cinco contratos de adjudicación firmados, siendo el año anterior en número de siete u ocho. La empresa tiene unos 20 trabajadores fijos y el resto de contratación temporal, prestando servicios en el proyecto de SUPERCABLE únicamente tres trabajadores fijos.

4º.- Intentada conciliación sin avenencia el 6.7.06 según papeleta presentada el 28.6.06, formula demanda el 7.7.06."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la demandante, trabajadora de la empresa "CMS Compañía de Medios y Servicios S.A.", dedicada a la actividad de telemarketing, contra la sentencia de instancia que declaró la procedencia de su cese en la empresa el 31 de mayo de 2.006 por finalización de la contrata que unía a la empresa "CMS Compañía de Medios y Servicios S.A." y "AUNA", anteriormente "Supercable", al tener concertado un contrato para obra o servicio determinado y haber finalizado la campaña de AUNA el 15 de abril de 2.006, cancelándose definitivamente tras una disminución paulatina del servicio el 31 de mayo de 2.006.

Como primer motivo de recurso, articulado por el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita la modificación del hecho probado 3º de la sentencia, en el que se declara que "la empresa tiene unos 20 trabajadores fijos y el resto de contratación temporal, prestando servicio en el proyecto Supercable únicamente tres trabajadores fijos", solicitando que se adicione un nuevo párrafo en el que se haga constar que la empresa tiene hasta "70 trabajadores temporales", revisión a la que no podemos acceder por fundarse en los TC-2 aportados, lo que exige una interpretación valorativa de esta documentación para determinar que trabajadores son fijos y cuales temporales, y de la instructa para el juicio presentada por la empresa que no es un documento que tenga eficacia revisora, modificación que además es absolutamente intranscendente para modificar el sentido del fallo que únicamente debe pronunciarse sobre la procedencia del cese de la demandante.

La segunda revisión va dirigida a incluir otro párrafo en el mismo hecho, en el que se declare que "la empresa se dedica a la contratación de servicios con terceras empresas, servicios que han de ser prestados por personal de "CMS CIA de Medios y Servicios S.A." que le es cedido a aquéllas para que realice el trabajo de su especialidad profesional en las oficinas de las empresas contratantes", petición que tampoco podemos admitir no sólo por requerir conjeturas e interpretaciones valorativas de los documentos invocados -los contratos mercantiles celebrados entre la empresa demandada y las empresas contratantes de sus servicios y documentación complementaria-, sino porque contiene expresiones predeterminantes del sentido del fallo, al reclamarse en los autos la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores, por lo que no se pueden incorporar al relato fáctico, siendo necesario para que tal revisión fáctica prosperase que los documentos invocados tuvieran un gran poder de convicción o un decisivo valor probatorio, al tener declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 13 de diciembre de 1990 y 16 de noviembre de 1998 , que: "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas", por lo que siendo insuficientes los documentos mencionados en el recurso para que prosperen las revisiones solicitadas, debemos dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de suplicación se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción del artículo 6.4 del Código Civil , en relación con el artículo 15.1 a) 3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 1.a) y 2.1 del Real Decreto 2.720/1.998, de 18 de diciembre que desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 12 y 14 del convenio colectivo de las empresas de telemarketing, publicado en el BOE de 5 de mayo de 2.005 , por considerar que el contrato de trabajo para obra o servicio determinado que unía a la demandante con la empresa "CSM Compañía de Medios y Servicios S.A." era un contrato fraudulento o que existía una cesión ilegal de trabajadores.

La Sala no puede apreciar las infracciones jurídicas denunciadas, ya que la contratación temporal de la actora es legítima en el ámbito de la actividad económica de telemarketing, definida en el artículo 2 del convenio colectivo como la que "ejercida por vía telefónica, por medios telemáticos, por aplicación de tecnología digital o por cualquier otro medio electrónico, se dirige a la promoción, difusión, y venta de todo tipo de productos o servicios, realización o emisión de entrevistas personalizadas, recepción y clasificación de llamadas y contactos con clientes en entornos multimedia, y los diferentes servicios de atención a clientes.", para la realización de esta actividad el propio convenio distingue en el artículo 12 entre dos tipos de trabajadores: "El «personal de estructura» está integrado por todas aquellas personas cuyas funciones se centran en atender y ejecutar actividades de gestión internas dentro de la organización de la empresa y que son de permanente necesidad para la misma; el «personal de operaciones» queda integrado por aquel personal que realiza su trabajo en las campañas y/o servicios que las empresas de telemarketing prestan para un tercero.", y mientras que el personal de estructura "presta sus servicios mediante contrato indefinido, con carácter general" (artículo 13 ), el personal de operaciones, al que pertenece la demandante, normalmente está vinculado por contratos temporales, siendo el contrato para obra o servicio determinado el habitualmente concertado para ejercer las funciones que realiza la recurrente y así el propio artículo 14 b) del convenio que regula al personal de operaciones dispone que " b) Contrato por obra o servicio determinado.- Esta modalidad de contratación será la más normalizada dentro del personal de operaciones. A tales efectos se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de telemarketing cuya ejecución en el tiempo es, en principio de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato. Los contratos por obra o servicio determinado, se extenderán por escrito, y tendrán la misma duración que la campaña o servicio contratado con un tercero, debiendo coincidir su extinción con la fecha de la finalización de la campaña o servicio que se contrató, sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes.".

Además el propio artículo 14 , contempla la posibilidad de que estos servicios se realicen en la sede de la empresa principal y así dispone que "Igualmente la empresa de telemarketing contratista o subcontratista deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores..., número de trabajadores que serán ocupados por la empresa de telemarketing en centros de trabajo de la empresa principal y medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.".

Por lo expuesto, siendo contratada la demandante mediante un contrato para obra o servicio determinado, vinculado a una campaña, no convierte en fraudulenta su contratación el hecho de que realice la actividad habitual de la empresa empleadora, ya que las empresas de telemarketing son empresas de servicios que por definición realiza las funciones que constituyen su actividad económica en otras empresas, siendo también indiferente que el personal trabaje en el centro de trabajo de la empresa de telemarketing o en el centro de trabajo de la empresa principal, al ser el telemarketing una actividad dirigida a la promoción y venta de los productos de dicha empresa, por lo que este sólo hecho, el lugar de prestación de servicios no convierte en cesión ilegal de trabajadores las contratas realizadas al amparo del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores .

TERCERO.- Tampoco podemos considerar que la condición de personal laboral temporal de la actora vulnere el artículo 14 a) del convenio colectivo, que establece un porcentaje de trabajadores fijos entre el personal de operaciones "que realiza su trabajo en las campañas o servicios que se conciertan por las empresas de telemarketing para un tercero.", con la finalidad de dotar de estabilidad en el empleo a los trabajadores de un sector en el que prima la contratación temporal, exigiendo que al menos "un 30% de la plantilla del personal de operaciones, vinculará su relación laboral bajo la modalidad de contrato indefinido", sin embargo esta disposición no obliga necesariamente a considerar a la demandante como trabajadora fija, ya que el porcentaje según el propio convenio se calcula "sobre la plantilla media del personal operaciones del año anterior, a cuyos efectos la misma se calculará sobre los días de cotización de los trabajadores en la empresa."

Además "la elección del personal que transformará su contrato en indefinido, y siempre que el trabajador lo acepte voluntariamente, se realizará bajo los siguientes criterios: a) Tener al menos 12 meses de antigüedad en la empresa; b) Establecimiento de un baremo sobre tres factores: un 50% sobre la antigüedad; un 10% sobre la formación recibida; y un 40% sobre la valoración del desempeño. La distribución de los trabajadores que adquieran la condición de indefinidos, así como la definición del baremo se llevará a efecto mediante acuerdo con las secciones sindicales más representativas en la empresa, teniendo en cuenta, en todo caso, que el porcentaje del personal fijo sea proporcional entre las distintas categorías.".

De la normativa expuesta se deduce que para considerar que la demandante tiene derecho a su conversión en trabajadora fija era necesario conocer "la plantilla media del personal operaciones del año anterior", dato que no se ha aportado, ni se ha tratado de introducir en el relato fáctico, ya que la mención al número de trabajadores temporales que se rechazó como revisión fáctica se refería a los meses de febrero a mayo de 2.006, fecha de cese en la empresa de la actora, pero además no consta que la trabajadora tuviera más antigüedad que otros compañeros en su misma situación, ni que supere el baremo que no se impone unilateralmente por la empresa sino está negociado con la representación de los trabajadores.

Por lo expuesto, estando el contrato para obra o servicio determinado vinculado a la duración de las sucesivas campañas concertadas por la empresa con sus clientes, modalidad contractual no sólo legítima sino aconsejada por el propio convenio colectivo, estando permitido el cese en la empresa incluso por la disminución paulatina de la campaña contratada (artículo 17 del convenio), sin que la trabajadora acredite que su contratación fue fraudulenta, ni que reuniera las condiciones necesarias para adquirir la fijeza en la plantilla, dentro del personal operativo, su cese debe calificarse como procedente como declara la sentencia de instancia, sin que podamos aplicar las previsiones sobre limitaciones a la sucesión de contratos temporales previstas en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción actual, introducida por la Ley 43/2.006 de 29 de diciembre , por no ser aplicable la norma por motivos temporales ya que entró en vigor el 31 de diciembre de 2.006, cuando la trabajadora ya había cesado en la empresa y que además establece un régimen transitorio en su Disposición Transitoria 2ª en la que dispone que "Lo previsto en la redacción dada por esta Ley al artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores será de aplicación a los contratos de trabajo suscritos a partir del 15 de junio de 2006. Respecto a los contratos suscritos por el trabajador con anterioridad, a los efectos del cómputo del número de contratos, del período y del plazo previsto en el citado artículo 15.5, se tomará en consideración el vigente a 15 de junio de 2006 .", normativa que impediría la aplicación de la limitación al presente caso, por lo que no acreditándose ni el carácter fraudulento en la contratación, ni el derecho a la fijeza en el empleo procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia..

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Juana , contra la sentencia dictada el día 29 de septiembre de 2.006, por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación del despido a instancias de Dª. Juana contra la empresa "CMS CIA de Medios y Servicios S.A." y confirmando la sentencia ratificamos la procedencia del cese de Dª. Juana convalidando la extinción del contrato de trabajo entre ambas partes que aquel produjo, sin derecho a indemnización salvo la prevista en el artículo 17 del convenio, ni a salarios de tramitación.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, advirtiendo a las partes de que transcurrido dicho plazo sin interponerse el recurso la sentencia será firme.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.