Sentencia Social Nº 2616/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 191/2010 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 191/2010 AN Sent. Núm. 2616/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTE

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a cinco de Octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2.616/2.011

En el recurso de suplicación interpuesto por Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Sevilla, Autos nº 1305/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, Doña Trinidad, Doña Brigida, Doña Gloria, Don Alfredo, Don Donato , Doña Salvadora , Doña Antonia y Doña Fátima contra Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea e Ingeniería y Economía del Transporte, S.A., sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 5 de Mayo de 2.009 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- La empresa demandada Ingeniería y Economía del Transporte S.A. (INECO), tiene por objeto la realización de todo tipo de estudios, proyectos y trabajos de consultoría e, ingeniería en todos los campos, ingeniería civil , aeronáuticas, industriales, telecomunicaciones, sistemas de edificación de urbanismo y otros, estando participada por la demandada AENA, que posee el 61% de sus acciones. Ambas entidades tienen suscritos sendos contratos de 28/06/04 y l/07/05, respectivamente para la prestación de servicio para el apoyo técnico a las distintas divisiones de la región sur y para el servicio de asistencia técnica a actividades de la DRNA sur, los cuales han sido objeto de diversas prórrogas y mantienen su vigencia a 31/07/08.

SEGUNDO.- Para el cumplimiento de dichos contratos la empresa INECO S.A. contrató mediante la modalidad contractual de contrato de obra o servicio determinado a los trabajadores Trinidad como auxiliar Administrativo, Brigida como oficial 1º Administrativo , Gloria como oficial 1° Administrativo, Alfredo como oficial lº Administrativo, Donato como oficial 2° Administrativo , Salvadora como auxiliar Administrativo, Fátima como oficial 2° Administrativo y Antonia como oficial 2° Administrativo , especificándose en la cláusula sexta de dichos: contratos como objeto la "asistencia técnica para las actividades de la DRNA sur", en la cláusula octava que se regirán por el Convenio Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudio Técnico y acuerdo interno de la empresa, y en la cláusula décima que "por la naturaleza propia de los trabajos que desarrolla la empresa INECO y las funciones propias de la categoría del Sr/Sra... éste/a, acepta realizar los trabajos encomendados en cualquiera de los centros de trabajo de la empresa en cualquier otro lugar que se estime necesario para desarrollar los trabajos, tanto en territorio nacional como internacional y por el tiempo acordado para la consecución de los mismos".

TERCERO.- Los referidos trabajadores siempre han prestado sus servicios en el Centro de Control de Vuelo de AENA en Sevilla, adscritos al Departamento económico-administrativo ( Trinidad , Gloria y Alfredo ), al Departamento de Asuntos Generales ( Fátima ) , al Departamento de Prevención de Riesgos Laborales ( Brigida ), al Departamento de Recursos Humanos ( Salvadora y Antonia ) y a la División del Sistema de Tránsito Aéreo ( Donato ), siendo funciones las que se detallan en el acta, de la Inspección de Trabajo que se indicará.

CUARTO.- El centro de trabajo y los medios materiales con los que trabajan los referidos trabajadores eran propiedad de AENA, disponiendo de medios informáticos propios de AENA.

En el desarrollo de su trabajo realizaban las mismas funciones y tenían el mismo horario que lo empleados de AENA destinados en su departamento, y estaban a la órdenes del personal directivo de AENA, como son los jefes de departamento, quienes coordinan las vacaciones de todo el personal que trabaja en cada departamento, con independencia de que estén formalmente contratados por AENA o por INECO. Asimismo , la demandada AENA ha impartido cursos de formación sobre prevención de riesgos laborales a los trabajadores indicados .

QUINTO.- Con fecha 28.06.2008 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita de inspección, emitiéndose informe por la Inspectora actuante (folios 94 y siguientes de la actuaciones, que se dan por reproducidos), que dio finalmente lugar al Acta de Infracción, nº 1412008000138589, de fecha 05.09.2008, por la que se proponía la imposición a las demandadas de una sanción pecuniaria de 6.251 ,00 euros por infracción de los arts. 43 del E.TT. y 8.2 y 39. del R.D. Leg. 5/2000, de 4 de agosto (Texto Refundido de la LISOS).

SEXTO.- Frente a dicha acta de infracción se formuló por INECO alegaciones (doc. n° 8 de su ramo probatorio), lo que dio lugar a la suspensión del procedimiento Administrativo y 1a remisión en fecha 15.12.2008 de la correspondiente demanda de oficio en reclamación de declaración de existencia de cesión ilegal de trabajadores, que ha sido turnada a este Juzgado y dio lugar a las presentes actuaciones.

SÉPTIMO.- Ninguno de los trabajadores referidos presta servicios en la actualidad en la empresa INECO por finalización de contrato, habiendo interpuesto demanda por despido fundada en cesión ilegal de trabajadores Salvadora, Fátima, Gloria y Alfredo, habiendo recaído sentencia estimatoria para Salvadora (del juzgado de lo Social n° 11 de Sevilla de fecha 2/03/09) y para Fátima (del Juzgado de lo Social n° 3 de Sevilla de fecha 30/03/09)."

TERCERO: Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada AENA, que fue impugnado por la actora la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía , Doña Salvadora, Doña Fátima, Doña Gloria y Don Alfredo .

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda del proceso de oficio que ha dado origen a las presentes actuaciones, se reclama por la Consejería de Empleo que se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores del INRECO a AENA. La Sentencia recurrida estima la demanda. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo , la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida; pretensión que no ha de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba documental en la que se funda la parte recurrente consistente en los Estatutos de la empresa y los contratos suscritos entre las entidades demandadas. Igual suerte desestimatoria ha de seguir el segundo motivo de recurso, en el que se solicita la revisión del hecho probado tercero para que se suprima la referencia al acta de la Inspección de Trabajo, puesto que no es firme, con base en el propio acta de la Inspección, ya que como reiteradamente, ha declarado esta Sala, las actas de la Inspección de Trabajo carecen de eficacia revisora en el trámite del recurso de suplicación. Como tercer motivo de suplicación , se solicita la revisión del hecho probado cuarto de la Sentencia de instancia, a lo que tampoco se accede, pues no se evidencia error del Juzgador de la prueba en la que se funda , siendo así que la circunstancia de que los dominios de los correos electrónicos de los trabajadores fueran de INECO, no desvirtúa que el material informático que utilizaban era facilitado por AENA. Desfavorable acogida, igualmente, ha de seguir el cuarto motivo de recurso, en el que se solicita la revisión del hecho probado séptimo, para adicionar que las Sentencias de los Juzgados de lo Social no son firmes, ya que no se e videncia error del Juzgador que, precisamente, no hace constar tal circunstancia , no debiendo, además, integrar el contenido de los hechos probados los hechos negativos.

QUINTO: La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores, invocando que no ha existido cesión ilegal de trabajadores. De conformidad con el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores "en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable , o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario". De la hermenéutica gramatical de precepto se extrae que basta con la concurrencia de alguno de los requisitos expuestos, para que se aprecie la existencia de cesión ilegal de trabajadores , por lo que se examinan a continuación. En primer lugar, por lo tanto, se entiende que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria. Según consta en el hecho probado primero de la Sentencia de instancia , los contratos suscritos entre las entidades demandadas no se limitaban a una puesta a disposición de los trabajadores, por lo que no concurre este requisito para considerar la existencia de cesión ilegal. Por otro lado, la segunda circunstancia exigida por el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores para acreditar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores consiste en que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable y, la entidad INECO tiene una actividad y una organización propia y estable. Es cierto como han declarado, entre otras, las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011 (Recurso 1818/2010 ) , de 8 de marzo de 2011 (Recurso 791/2010 ), de 4 de marzo de 2011 (Recurso 3463/2010 ), de 3 de marzo de 2011 (Recurso 2092/2010 ), de 2 de marzo de 2011 (Recurso 2095/2010 ) y de 28 de febrero de 2011 (Recurso 1661/2010 ), que no basta con la existencia de un empresario real para que pueda hablarse de cesión lícita, sino que es necesario además que la empresa real no se limite a suministrar la mano de obra sin contribuir con los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial. Por ello, analizaremos, a continuación , si la empresa INECO contaba o no con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, que es la tercera circunstancia a la que se refiere el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores e, íntimamente relacionada con ésta, si concurre la última circunstancia para la cesión ilegal, es decir, que la empresa no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. Pues bien , consta probado que los trabajadores siempre habían prestado sus servicios en el Centro de Control de Vuelo de AENA en Sevilla, así como que el centro de trabajo y los medios materiales con los que trabajaban eran propiedad de AENA, disponiendo de medios informáticos propios de AENA. En el desarrollo de su trabajo realizaban las mismas funciones y tenían el mismo horario que lo empleados de AENA destinados en su departamento , y estaban a la órdenes del personal directivo de AENA, los jefes de departamento, quienes coordinaban las vacaciones de todo el personal que trabajaba en cada departamento, con independencia de que estuvieran formalmente contratados por AENA o por INECO. Asimismo, la demandada AENA ha impartido cursos de formación sobre prevención de riesgos laborales a los trabajadores indicados. Todas estas circunstancias permiten concluir que existió una cesión ilegal de trabajadores de INECO a AENA. Procede, en consecuencia , con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la Sentencia recurrida. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y , es condenada en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Sevilla, Autos nº 1305/08, promovidos por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, Doña Trinidad, Doña Brigida, Doña Gloria, Don Alfredo, Don Donato, Doña Salvadora , Doña Antonia y Doña Fátima contra Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea e Ingeniería y Economía del Transporte, S.A.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar haber efectuado el depósito de 300 ?, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052 0000 35-xxxx (nº ROLLO)-xx (año), especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso , en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada de las partes que impugnaron el recurso en cuantía quinientos euros a cada uno (500 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el artículo 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.