Sentencia Social Nº 2616/2011, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5172/2010 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG: 36038 44 4 2010 0001206

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005172 /2010 GA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM: 0000354 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 PONTEVEDRA

Recurrente/s: EMPRESA JUAN RODRIGUEZ PEREIRA

Abogado/a: MARIA DEL CARMEN GONZALEZ FERRO

Procurador: ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO

Graduado Social:

Recurrido/s: MINISTERIO FISCAL, Argimiro

Abogado/a: ,

Procurador: ,

Graduado Social: , JUAN ALBERTO CAMPOS COUSO

ILMOS/AS SRES./AS MAGISTRADOS D/Dª

BEATRIZ RAMA INSUA

MANUEL GARCIA CARBALLO

RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a nueve de Mayo de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005172 /2010, formalizado por la PROCURADORA, Dª SUSANA TOMÁS ABAL, en nombre y representación de EMPRESA JUAN RODRÍGUEZ PEREIRA, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento DEMANDA 0000354 /2010, seguidos a instancia de Argimiro frente a EMPRESA JUAN RODRÍGUEZ PEREIRA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Argimiro presentó demanda contra la EMPRESA JUAN RODRÍGUEZ PEREIRA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia de fecha diez de Septiembre de dos mil diez

SEGUNDO: En la Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El demandante D. Argimiro, con DNI NUM000, viene prestando servicios para la empresa demandada Juan Rodríguez Pereira desde el 19 de abril de 2005, con la categoría profesional de conductor de ambulancia y salario base de 1068 ,32? mensuales. SEGUNDO.- El demandante venía trabajando en el servicio del 061 de la zona de Silleda, realizando turnos de 24 horas que empezaban a las 10:00 horas, hasta diciembre de 2009, y a las 21:00 horas, desde dicho mes, con descansos de 48 horas seguidas. TERCERO.- La empresa demandada comunicó al demandante mediante burofax fechado el 1 de marzo de 2010 que , con efectos del 16 de marzo de 2010, pasaría a prestar servicios como conductor de ambulancia en el centro de trabajo de Lalín para Servicios Programados con horario de 6:00 a 15:00 horas, de lunes a viernes y señaló que "el cambio de lugar de trabajo así como el horario se ha tomado por razones de organización de la empresa, al tener que mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos, sobre todo en lo que respecta a la prestación de servicios para el Sergas a través de la A.I.E. de Santiago de Compostela, sin que ello suponga cambio de categoría profesional como conductor de ambulancia, ni cambio alguno en su retribución, encontrándose prevista esta posibilidad en su contrato de trabajo". CUARTO.- En fecha 29 de marzo de 2010 el demandante fue atendido en el Servicio de Atención Primaria de Silleda por una crisis de ansiedad. En la misma fecha interpuso denuncia contra la hermana del empresario por supuestas amenazas telefónicas de ésta. El 30 de marzo de 2010 inició situación de incapacidad temporal por "reacción de adaptación con humor de ansiedad". QUINTO.- El demandante y otro compañero presentaron denuncia ante la Inspección por diversos incumplimientos empresariales de la empresa demandada en fecha no determinada. La Inspección de Trabajo giró isita a la empresa el 8 de abril de 2010 con el resultado que obra en el informe aportado a los autos. SEXTO.- El personal del PAC de Silleda se había dirigido en fecha que no consta en autos al Servicio del 061 denunciado el incumplimiento de la normativa relativa a la jornada de trabajo de los técnicos en transporte sanitario. En comunicación fechada el 3 de diciembre de 2009 la Fundación Pública Urxencias Sanitarias de Galicia 061 les comunicó que a partir del 5 de octubre de 2009 la empresa había regularizado los turnos de guardia. SÉPTIMO.- En fecha 29 de marzo de 2010 el demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación de diferencias salariales. El intento conciliatorio tuvo lugar el 12 de abril de 2010. OCTAVO.- Se intentó sin avenencia la conciliación obligatoria ante el SMAC.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que , estimando la demanda presentada por Argimiro contra Fructuoso, debo declarar no justificada la modificación de las condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada respecto al demandante, condenando a dicha demandada a estar y pasar por esta declaración al demandante en sus anteriores condiciones de trabajo".

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por EMPRESA JUAN RODRIGUEZ PEREIRA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J..GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 23 de noviembre de 2010.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día nueve de mayo de dos mil once para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta sección de Sala los siguientes ,

Fundamentos

ÚNICO.- La Sentencia de instancia estimó la demanda, y frente a este pronunciamiento formula recurso la representación procesal del demandado, a través de un único motivo de suplicación, amparado en el art. 191 c) LPL, en el que denuncia infracción del art. 41.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, por estimar, en esencia , que la modificación practicada por la empresa no tiene carácter sustancial, por lo que no debe sujetarse a las formalidades del art. 41 ET .

Es decir, que lo que se plantea en el recurso, inmodificado el relato fáctico de la resolución de instancia, es la cuestión relativa a si el demandante ha visto modificadas de manera sustancial sus condiciones de trabajo. A este respecto, debe prestarse atención en primer lugar a que "el art. 41 ET regula específicamente las «modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo» , enumerando en lista abierta [«entre otras», indica el precepto] las condiciones de trabajo que ex lege «tendrán la consideración» sustancial referida. Lista que la ST.S. de 03/04/95 (rec. 2252/94 ) califica -en efecto- de «ejemplificativa y no exhaustiva», en criterio que reitera la Sentencia de 09/04/01 (rec. 4166/00 ), al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero " ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2006 [rec. núm. 2076/2005 ]). Y en segundo lugar a que, con relación a las modificaciones de trabajo de carácter sustancial, nos hallamos ante un concepto jurídico indeterminado. No obstante ello, el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 26 de abril de 2006 [rec. núm. 207672005]) estima que "aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que «constituye lo esencial y más importante de algo» , y como accidental lo «no esencial», lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de modificación sustancial y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse , sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida , sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones". En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, deberán "producir perjuicios al trabajador", debiendo entender por tales "aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas , de un modo notorio ..., mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial»". De este modo, para "diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual , la entidad del cambio , el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86- «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable»".

Con todo ello lo que se quiere indicar es que la modificación tanto del horario como del tiempo de trabajo (o lo que es igual, la duración de la jornada laboral, pasando de un turno de 24 horas a otro de 9 horas) del actor, pasando de turnos de 24 horas (que comenzaban a las 10:00 y a las 21:00 horas) a un horario de 6:00 a 15:00 horas, puede alcanzar el carácter de modificación de las condiciones de trabajo. Ahora que, para que sea de aplicación aquí el art. 41 ET es necesario que la modificación adquiera el carácter de sustancial, esto es , aquella que por su intensidad y materia sobre la que versa implique una mayor onerosidad en la prestación laboral del trabajador, existiendo al respecto de la determinación de si la modificación de condiciones de trabajo resulta sustancial o entra dentro del ius variandi empresarial varias reglas básicas: 1ª) hay que acudir a una interpretación racional del art. 41 ET y entender por modificación sustancia tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable; 2ª) las modificaciones, para ser sustanciales, han de producir perjuicios al trabajador; 3ª) modificación sustancial es aquella que presente tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ad exemplum del art. 41.2 ET, pasando a ser otras distintas de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales , éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ius variandi empresarial; y 4ª) hay que atender al contexto convencional e individual, a la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone para los afectados la medida.

Y es justamente la aplicación de todas estas premisas hermenéuticas lo que nos lleva a concluir que en el supuesto que nos ocupa el hecho de al actor se le haya asignado un nuevo turno (o, si se prefiere, una reducción de la jornada laboral) y un nuevo horario comporta una modificación de la prestación de trabajo que pueda ser calificada como sustancial. Y reviste esencialidad, y no cualidad accesoria, por varias razones. En primer lugar porque esa modificación supone una variación "sustancial" tanto del horario (la jornada laboral pasa de comenzar a las 21:00 horas a las 6:00 horas) como de la jornada laboral o los turnos de trabajo (de una jornada de 24 horas con descanso de 48 horas se pasa a una jornada de 9 horas diarias). En segundo término, entendemos la modificación como sustancial si a lo anterior añadimos el hecho de que con el nuevo turno y horario el actor sufre un claro perjuicio , ya que, además de incidir (como bien afirma la Juzgadora de instancia) en la organización de su vida familiar y personal (no está de más recordar que "la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales [art. 14 C.E. ], como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia [art. 39 CE ], debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar" [ STCo 26/2011, de 14 de marzo ) , el actor dejaría de percibir los pluses de nocturnidad o de trabajo en festivos, al dejar de reunir las condiciones que establece la norma colectiva aplicable. En suma, tras todo lo expresado resulta evidente, a juicio de este Tribunal, que nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor. En consecuencia,

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación letrada de don Fructuoso, contra la Sentencia de fecha diez de septiembre del año dos mil diez, dictada por el juzgado de lo Social número uno de los de Pontevedra, en proceso promovido por don Argimiro, frente a la empresa recurrente , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 202 de la Ley de Procedimiento Laboral, ha de darse el destino legal a los depósitos constituidos , con imposición al recurrente de las costas causadas en el recurso , en cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios del letrado de la parte actora como impugnante de su recurso conforme al art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden , al Libro de Sentencias de esta T.S.J..GALICIA SALA DE LO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto , "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto , incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal , el estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.