Sentencia SOCIAL Nº 2616/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2665/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº2665/17 -B Sent. Núm.2616/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 25 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2616/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Marí Juana contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social número 5 de los de Sevilla, autos Nº 168/15; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO
PALOMO BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por DÑA. Marí Juana contra CLAROS SCA Y CLECE S.A, sobre DESPIDO, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 1 de junio de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) La demandante Marí Juana venía prestando sus servicios retribuidos para la demandada CLAROS, S.C.A. desde el 22.06.2009, con categoría profesional de coordinadora, adscrita al servicio de ayuda a domicilio adjudicado por el Ayuntamiento de Sevilla, y percibiendo por ello un salario regulador a efectos de despido de 70,43 euros diarios.

2º) Con fecha 12.12.2012 a su instancia pasó a la situación de excedencia voluntaria por un período de 25 meses que finalizaba el 11.01.2015.

3º) El referido servicio de ayuda a domicilio fue luego adjudicado a la codemandada CLECE, S.A., que pasó a asumirlo a partir del 16.02.2013, remitiéndole CLAROS, S.C.A. la documentación pertinente en la que figuraba la situación de la demandante antes referida.

4º) El 16.12.2014 la demandante solicitó su reingreso a Clece, S.A. con efectos tras finalizar su excedencia, contestándole ésta el 26.12.2014 por escrito que: 'lamentablemente no disponemos en la actualidad de vacante disponible de su misma categoría profesional o similar, así como tampoco, tal y como contempla el convenio colectivo de aplicación, de categoría inferior. Puesto que Ud. ha permanecido en situación de excedencia voluntaria desde el 12 de diciembre de 2012 únicamente dispone, conforme al artículo 45 del convenio colectivo provincial de ayuda a domicilio, de un derecho preferencial a ingreso en su puesto de trabajo en su categoría o similar en caso de que existiese alguna vacante en la misma, lo que no es el caso, y hallándose hasta que ello se produzca en una situación de derecho expectante. En consecuencia, se le reitera la no posibilidad de darle trámite en la actualidad a su solicitud de fecha 16 de diciembre de 2014 por la no existencia de vacante de igual o similar categoría a la suya dentro de la organización, manifestándole no obstante que tan pronto como la misma se produzca se le comunicará a todos los efectos para su posible incorporación'.

5º) La demandante no es ni ha sido representante legal de los trabajadores durante el año anterior al despido.

6º) Presentó el 12.01.2015 papeleta de conciliación ante el Cemac, cuyo acto tuvo lugar el 06.02.2015 con resultado de sin avenencia, y el 12.02.2015 presentó la demanda origen de estos autos.

7º) Se da por reproducido el informe de vida laboral de la demandada CLECE, S.A. con el Movimiento de altas y bajas de trabajadores que consta unido a los autos (folios 44 y siguientes).

A los anteriores hechos probados le son de aplicación los siguientes

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y la demandada Clece S.A., que no fue impugnado por la codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- Según resulta del inatacado relato fáctico de la sentencia de instancia la actora en el proceso ha venido desarrollando su actividad como coordinadora en el servicio de ayuda a domicilio adjudicado por el Ayuntamiento de Sevilla a la empresa Claros S.C.A. hasta el 12 de diciembre de 2012, fecha en que pasó a la situación de excedencia voluntaria que le fue concedida hasta el 11 de enero de 2015.

El 16 de diciembre de 2014 se dirigió a la nueva concesionaria del servicio, Clece, S.A., solicitando el reingreso, manifestándole la empresa que no podía dar trámite a su solicitud por no existir en la actualidad vacantes de su misma categoría profesional, similar o inferior, y que tan pronto como se produjesen se lo comunicaría a efectos de su posible incorporación.

II.- La trabajadora accionó por despido contra las dos empresas sosteniendo que existían vacantes de su misma categoría y de otras inferiores, por lo que la decisión impugnada constituía un despido. En fecha 1 de junio de 2016 el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla dictó sentencia en la que apreció la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por Clece SA, y advirtió a la trabajadora que podía hacer valer su derecho en el correspondiente proceso ordinario. Para fundamentar su fallo el órgano de instancia señala que la contestación de la empresa a la petición de la actora suponía el reconocimiento de la pervivencia del vínculo laboral en estado de latencia, e invoca la doctrina jurisprudencial en la materia.



SEGUNDO.- I.- Impugna dicha sentencia la actora, a través de su representación letrada, con la pretensión principal, expresada en el suplico del escrito de formalización del recurso, de que se estime íntegramente la demanda presentada en su día y la subsidiaria de que se repongan los autos al momento inmediatamente anterior al de señalamiento del acto de juicio.

Articula dos motivos de suplicación amparados, respectivamente, en los párrafos a) y b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En el inicial desarrolla un doble argumento; de un lado, denuncia que el Juzgado de lo Social, después de inaplicar lo dispuesto en el art. 102.2 de esa misma norma adjetiva, declaró la inadecuación del procedimiento a partir de los mismos hechos consignados en la demanda; por otra parte, sostiene que con posterioridad a la fecha en que manifestó su intención de reincorporarse al trabajo, la empresa ha contratado a cuatro trabajadores con la categoría profesional de ayudantes de coordinación durante varios períodos de tiempo, sin respetar su derecho preferente al reingreso establecido en el art. 44 (en puridad art, 45) del convenio colectivo del sector de ayuda a domicilio de la provincia de Sevilla (BO 24-8-13), lo que constituye un despido II.- El recurso fue impugnado por Clece S.A y, conferido traslado a la actora, ésta evacuó el trámite manifestando, frente a las objeciones de la empresa, que la vía elegida para formular el primer motivo era adecuada toda vez que el Juzgado de lo Social tenía que haber dado al litigio la tramitación correspondiente, siendo esa la razón por la que interesaba la reposición de los autos al momento en que infringió las normas o garantías del procedimiento.

III.- La anterior reseña pone de manifiesto que el recurso adolece de graves defectos de técnica procesal, siendo el primero de ellos el manifiesto desajuste existente entre los términos del suplico del escrito de interposición y los motivos que lo sustentan, seguido por el hecho de que en contra de las reglas de la lógica, en el citado apartado se solicita la anulación de las actuaciones sólo para el caso de que no prospere la pretensión de fondo deducida en el proceso, respecto de la cual no se formula ningún motivo dedicado específicamente al examen del derecho sustantivo aplicable, sin perjuicio de la cita de la norma convencional reguladora de las excedencias y de los argumentos que al respecto se exponen.



TERCERO.- I.- En aras de la más completa tutela judicial efectiva haremos abstracción de las irregularidades detectadas en la construcción del recurso para dar respuesta a la cuestiones que suscita, comenzando, por razones de lógica y sistemática jurídica, por la relativa al procedimiento adecuado para conocer de una pretensión como la ejercitada en el presente litigio que, como se ha expuesto, no descansa en la idea de que la contestación dada por Clece S.A. a la solicitud de reingreso manifiesta despido, sino en la de que merece tal consideración la actuación seguida por la empresa con posterioridad al vencimiento de la excedencia consistente en preterir a la actora frente a otros trabajadores contratados en diferentes períodos que, según parece a la vista del informe de vida laboral al que apela la actora, están vinculados por sucesivos contratos temporales de cuya modalidad no existe constancia.

Pues bien, la Sala no puede aceptar el planteamiento de la parte recurrente; y es que, una vez reconocida por la empresa, de manera clara, expresa e indubitada, la vigencia de la relación laboral y asumido explícitamente el compromiso de incorporar a la actora en la primera plaza vacante de su categoría u otra inferior, el debate sobre la existencia de plazas vacantes susceptibles de ser ocupadas por aquella, y en particular, tal como ha quedado planteado en esta sede, sobre si la demandante tiene derecho preferente a ser reincorporada para ocupar determinados puestos que la empresa al parecer ha cubierto con trabajadores temporales, e incluso sobre si dichas contrataciones satisfacen en realidad necesidades de carácter permanente, no es propio del proceso de despido, pues no existe ninguna conducta de la empresa Clece S.A., expresa o tácita, indicativa de su voluntad de extinguir unilateralmente el contrato de trabajo de la demandante, sino en su caso un acto lesivo del derecho al reingreso desde la situación de excedencia voluntaria frente al que la afectada puede reaccionar por el cauce del procedimiento ordinario.

II.- Sentado lo anterior la segunda incógnita que ha de ser despejada es si la decisión del órgano de instancia de apreciar en sentencia la excepción de inadecuación de procedimiento quebranta el art. 102.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en términos que justifican su anulación y la retroacción de las actuaciones para que se dé al asunto la tramitación correspondiente al proceso ordinario.

Antes de nada recordemos que a tenor del citado precepto 'Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma.

No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada'.

Como apunta la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de marzo de 2015 (Rec. 19/14), la regla transcrita, introducida novedosamente por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha convertido la desestimación de una demanda laboral por inadecuación de procedimiento en un remedio subsidiario y excepcional.

Pues bien, a la luz de sus previsiones, las diferencias apreciables en la regulación de la modalidad procesal de despido y del procedimiento ordinario por el que debe tramitarse la acción de reingreso, no representan un óbice insalvable a la reconducción de oficio del procedimiento de despido al ordinario, más allá de la necesidad de requerir a la parte actora para que acomode el suplico de la demanda y, en su caso, de proceder a alguna otra adaptación de menor importancia.

Sin embargo, el precepto invocado en el recurso no ofrecía cobertura a la conducta cuya omisión reprocha al órgano de instancia, pues una vez planteada por la parte demandada la excepción de inadecuación de procedimiento en el acto de juicio, la actora insistió en que lo que se había producido era un despido y en su voluntad de mantener la acción ejercitada, sin solicitar tan siquiera con carácter subsidiario la retroacción de las actuaciones para que la demanda se sustanciase por el cauce del procedimiento ordinario.

Opera por tanto en este caso la excepción prevista en el inciso final de la norma objeto de análisis conforme a la cual y a 'sensu contrario' procederá la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal elegida por la parte actora cuando ésta persista en la modalidad inadecuada. Esta excepción se justifica, entre otras razones, por el derecho que asiste al demandante, en el supuesto de que el Juzgado de lo Social declare la inadecuación del procedimiento, de alzarse en suplicación contra su decisión, en defensa de la tesis de que la actuación empresarial entraña un despido, con las consecuencias inherentes, derecho que el órgano 'a quo' no puede ni debe cercenar.

Así ha sucedido en este caso en el que la petición principal que ha formulado la actora a esta Sala es que aprecie la existencia del despido por el que acciona y estime la demanda de despido, manteniendo por tanto su enfoque procedimental primigenio, pretendiendo tan sólo que se declare la nulidad de las actuaciones en caso de que se rechace la primera solicitud, yendo además en contra de sus propios actos anteriores en el proceso de instancia.

Resta señalar que la solución a la que llegamos no genera indefensión alguna a la actora, pues no le impide formular la correspondiente demanda ante los Juzgados de lo Social, reclamando su reincorporación a la empresa y el abono de una indemnización en cuantía equivalente a los salarios dejados de percibir, eludiendo además el retraso que podría provocar el pronunciamiento que insta con carácter subsidiario de esta Sala de ser recurrido por la empresa en casación para la unificación de doctrina.

III.- Cuanto se deja razonado aboca el primer motivo del recurso al fracaso.



CUARTO.- Igual suerte adversa debe correr el motivo de revisión fáctica, en el que el recurrente se limita a sostener que el juzgador de instancia no ha valorado el informe de vida laboral de la empresa Clece S.A., remitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, que acredita las contrataciones a las que se hace referencia en el motivo precedente.

La recurrente no propone la modificación del apartado histórico de la sentencia ni ofrecer texto alguno que deba incluirse en el mismo, incumpliendo de manera flagrante a insubsanable los requisitos formales a los que el art. 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sujeta a los motivos de esa naturaleza.

Adicionalmente, es de ver que el ordinal séptimo de la relación de probanzas da por reproducido ese documento, sin perjuicio de que el juzgador no lo tome en consideración, como consecuencia de haber acogido la excepción de inadecuación de procedimiento.



QUINTO.- En atención a todolo expuesto procede desestimar el recurso de suplicación articulado por la demandante, sin que haya lugar a imponerle las costas causadas en este trámite, al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal ( art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Marí Juana contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Sevilla en los autos nº 168/2015, seguidos a su instancia contra Clece, S.A. y Claros S.C.A., en reclamación por Despido, y, en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha, ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.