Sentencia Social Nº 2617/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 713/2008 de 10 de Julio de 2008

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN 713/08-MDM

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A CORUÑA, diez de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000713/2008 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y

la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE,

siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Beatriz, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000701/2007 sentencia con fecha veintitrés de Noviembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- La parte demandante Beatriz, nacida el 12-3-58 afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM000, encuadrada en el régimen general; profesión: ayudante a domicilio.- SEGUNDO.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo desestimada con fecha de 18-6-07 por no ser las lesiones constitutivas de incapacidad, no estar de alta o asimilada al alta y no tener en periodo de carencia, interpuesta reclamación previa fue estimada en parte por resolución del INSS de fecha 30-8-07 y fecha de salida 4-9-07, en cuanto a que si estaba en situación asimilada al alta y no necesitaba carencia por ser accidente no laboral poniendo como fecha de entrega el 6- 9-07 pero con fecha de recepción en la oficina de destino 8-9-07, Se presentó demanda en el decanato el 22-10-07.- TERCERO.- La demandante presenta las siguientes lesiones: atrofia muscular eminencia hipotecar derecha, atrofia muscular 1º interóseo dorsal mano derecha y garra cubital 4º y 5º dedo mano derecha.- CUARTO.- La demandante era ayudante a domicilio con personas de la tercera edad o discapacitados, realizando funciones de apoyo en el aseo, cuidado personal para mantener la higiene personal, ayuda para moverse, cambiarse de lugar, supervisión de la medicación, limpieza del domicilio, planchado de ropa, preparar y elaborar comida.".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo la excepción de caducidad en la instancia alegada por el INSS Y TGSS. Que estimando parcialmente la demanda formulada por Beatriz, debo declarar y declaro que la actora reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente no laboral y en consecuencia debo condenar y condeno al INSS Y TGSS a estar y pasar por tal declaración y a que abone a la demandante una indemnización de 24 mensualidades de la base reglamentaria, con efectos reglamentarios.".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme la Entidad Gestora demandada con la sentencia de instancia que estima la petición deducida en el escrito rector y declara a la actora -ayudante a domicilio afiliada al Régimen General- en invalidez permanente parcial, se alza en Suplicación para pedir la revisión de los hechos declarados probados y para denunciar la infracción de normas sustantivas.

La revisión solicitada, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L., tiene por objeto la modificación del ordinal tercero de la resolución recurrida, para que se sustituyan las dolencias por las siguientes:

"Secuelas postraumática en mano derecha rectora, axonotmesis parcial acusada del N. cubital derecho".

La sentencia de instancia hace referencia en el ordinal tercero a las dolencias que padece la actora, que recoge el informe pericial. Por lo que la pretensión revisoria no ha de prosperar, al ser doctrina reiterada por la Sala que no hay error en la valoración de la prueba cuando el Magistrado de instancia, haciendo uso de la facultad de libre apreciación de la prueba que le otorga el artículo 97.2 de la L.P.L ., hace constar en la relación de hechos probados el diagnóstico y la patología que aparece en el informe del médico especialista, que como perito propuesto por la parte accionante ha comparecido al acto de juicio, ratificándose en su informe pericial.

Por ello ha de permanecer inalterado el hecho probado tercero, al no admitirse la revisión propuesta por la parte recurrente.

SEGUNDO.- En el examen del derecho aplicado denuncia la parte recurrente, al amparo del mencionado artículo 191 c) de la L.P.L ., la infracción por aplicación inadecuada del artículo 137.4 de la L.G.S.S ., alegando que a la vista de las dolencias acreditadas, tras la modificación propuesta en el motivo anterior, parece evidente que el estado clínico de la actora no es constitutivo de incapacidad permanente parcial. Por ello solicita la revocación de la sentencia para que se dicte otra que absuelva a la Entidades demandadas de la petición deducida en el escrito rector.

Según el inalterado hecho probado tercero de la resolución recurrida las dolencias padecidas por la demandante consisten en:

"Atrofia muscular eminencia hipotecar derecha, atrofia muscular 1º interóseo dorsal mano derecha y garra cubital 4º y 5º dedo mano derecha".

Nuestro sistema se caracteriza por configurar la contingencia de incapacidad permanente, en función del efecto incapacitante de las dolencias en relación con la actividad laboral que se desempeña, debiendo atenderse a criterios tales como si para el desarrollo de la profesión se precisan o no esfuerzo físico en su ejecución y con qué intensidad, o si requieren, en cambio especiales habilidades a tal fin, como algo esencial y determinante para calibrar el impedimento. Puestas en relación las dolencias descritas con las tareas propias de una ayudante a domicilio con personas de tercera edad o discapacitados, realizando funciones de apoyo en el aseo, cuidado personal para mantener la higiene personal, ayuda a moverse, cambiar de lugar, supervision de la medicación, limpieza del domicilio, planchado de ropa, preparar y elaborar comida; hemos de convenir que aunque algunas de estas funciones no necesitan presión en la mano, para otras si se precisa y, teniendo en cuenta la atrofia muscular, se aprecia una reducción de su capacidad laboral en más del 33% de su rendimiento normal para dicha ocupación.

En consecuencia al haberlo entendido así la sentencia de instancia es procedente la confirmación de la misma previa desestimación del recurso de suplicación formulado.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, Dña. A. Elena Garcia Puertas, en nombre y representación del INSS y de la TGSS, contra la sentencia de fecha veintitres de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social Tres de Ourense, en el procedimiento 701/07 , seguido a instancia de Dña. Beatriz, confirmando integramente y en todos sus pronunciamientos la expresada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.