Sentencia Social Nº 2617/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1781/2009 de 11 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02617/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0102051, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1781/2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Caridad

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S, MIDAT CYCLOPS, GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 823/2008

SENTENCIA Nº: 2617/09

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a once de Septiembre de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 1781/2009, formalizado por el Letrado ANTONIO SARASUA SERRANO, en nombre y representación de Caridad , contra la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 823/2008, seguidos a instancia de Caridad frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua MIDAT CYCLOPS, representada por el Letrado ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ y frente a la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS S.A., partes demandadas, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º La demandante, Doña Caridad , con DNI NUM000 , figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General. Su última profesión habitual ha sido la de oficial de charcutería, por cuenta y orden de "GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN". Dicha mercantil tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales con "CYCLOPS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 1".

2º El 19 de marzo de 2004 inició un procedimiento de incapacidad temporal en el que permaneció hasta el 18 de septiembre de 2005, que dio lugar a un expediente de incapacidad permanente con demora de la calificación. El diagnóstico fue el de síndrome del túnel carpiano bilateral.

3º Iniciado un nuevo expediente de incapacidad permanente, concluye con resolución denegatoria de la entidad gestora, confirmada por sentencia de 19 de abril de 2007 del Juzgado de lo Social nº 4 de este partido, recaída en autos 799/06. La referida sentencia recogía como probado que la actora padecía:

Síndrome del túnel carpiano bilateral el derecho intervenido en 11/04. En EMG 11/05, se informa "en relación con el examen de 23/07/04, se observa una mejoría de todos los parámetros de conducción dependientes de mabos nervios medianos persistiendo afectación sensitiva bilateral de intensidad leve y predominio derecho". Cervicoartrosis C4-C5 y C5-C6. En el último espacio discreto abombamiento global del anillo fibroso que en ninguno de los casos provoca un compromiso foraminal ni tampoco medular. Discreta rectificación de la lordosis cervical.

4º La actora inició de nuevo un proceso de incapacidad temporal el 29 de agosto de 2007, con propuesta de invalidez de 15 de mayo de 2008. El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 25 de junio de 2008, haciendo suyo el criterio la Dirección Provincial de la entidad gestora el 26 de junio de 2008, declarando que la actora no estaba afecta de incapacidad permanente en grado alguno.

5º El 1 de agosto de 2008 la demandante presentó reclamación previa a la vía administrativa, desestimada expresamente por resolución de la entidad gestora de 1 de octubre del mismo año.

6º La actora presenta los siguientes padecimientos:

- Periartritis escápulo humeral, con dolor a la palpación en corredera bicipital de hombro derecho sin limitación de su movilidad (Informe del Servicio de Reumatología del Hospital de Cabueñes de 22 de abril de 2008).

- Leve tendinitis en el supraespinoso y en el subescapular (Informe del Centro de Diagnóstico Asturias de 21 de abril de 2007).

- Atrapamiento del túnel carpiano. Intervenida en 2004 del derecho. EMG dentro de la normalidad, con presencia de signos degenerativos incipientes (Informe del Servicio de Traumatología Puerta de la Villa de 24 de octubre de 2007). Puede realizar presa, pinza y garra. Su afectación es de carácter sensitivo (leve- moderado) sin afectación motora.

- Cervicoartrosis con afectación de niveles C4-C5 y C5-C6. No evidencias de compromiso radicular (EMG de 23 de noviembre de 2006).

- Rectificación de la lordosis cervical fisiológica.

7º La base reguladora de las prestaciones, para el caso de estimación de la demanda ha sido fijada de conformidad por las partes:

Incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad profesional: 1.053,48 euros.

Incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional:

942,29 euros.

Incapacidad permanente derivada de enfermedad común:

742,58 euros.

8º La actora prestó servicios por cuenta ajena para UTE ALFA PROHOGAR, S. L. siendo alta en el Régimen de Seguridad Social el 30 de diciembre de 2008 y baja el 27 de enero de 2009.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- La demandante pretendía el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, de la de incapacidad permanente parcial, por causa de enfermedad profesional o común. En el recurso de suplicación que interpone, al desestimar su demanda el Juzgado de lo social núm. 1 de Gijón, postula únicamente la declaración de incapacidad permanente parcial por una u otra contingencia.

Plantea un solo motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 191 c) Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia la infracción del art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 137.1 a) del mismo cuerpo legal.

La incapacidad permanente parcial es, conforme con el art. 137.1 a) y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta repercusiones orgánicas o funcionales presumiblemente definitivas, que le producen una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle realizar las tareas fundamentales de la misma. Para apreciar la existencia de esta incapacidad el rendimiento ha de experimentar, por tanto, una disminución sensible o lo suficientemente acusada, grave y manifiesta; incluso encajan en el concepto aquellos supuestos en que el trabajador compensa la merma del rendimiento con el empleo de un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo le resulta notablemente más penoso o peligroso.

Pues bien, la demandante, que prestaba servicios laborales como oficial de charcutería, presenta varias lesiones que solo producen menoscabos funcionales discretos, como indica el Magistrado de instancia. Así, el síndrome de túnel carpiano origina una leve/moderada afectación sensitiva pero no produce afectación motora y la demandante puede realizar presa, pinza y garra. Las lesiones en el hombro no limitan la movilidad, ni revisten gravedad. Y la afectación cervical no causa compromiso radicular, ni merma la capacidad funcional del raquis cervical. Aunque el cuadro patológico disminuye en alguna medida la aptitud laboral de la trabajadora, la pérdida de rendimiento en el ejercicio de la profesión de oficial charcutera que ocasiona no es de tal magnitud que pueda cifrarse en el 33 por ciento, ni su compensación con un mayor esfuerzo hace su desempeño tan penoso o peligroso para justificar la declaración de incapacidad permanente parcial.

El Juzgador de instancia valoró con acierto la situación, a partir de los hechos que declara probados, y al no concurrir los requisitos exigidos en el art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social procede desestimar el recurso de suplicación.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Caridad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Midat Cyclops y la empresa Grupo El Arbol Distribución y Supermercados, S.A., sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.