Sentencia Social Nº 2617/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2880/2009 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 09-2880 IN Sent. 2617/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO ALVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. Sra. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a treinta de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2617/10

En el recurso de suplicación interpuesto por MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA en sus autos nº 807/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por MANTENIMIENTO Y MONTAJAES INDUSTRIALES S.A., contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, PORSPAN OBRA CIVIL S.L. Y Severino, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 26/05/2009 por el Juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: En el apartado de Hechos Probados de la Sentencia dictada en este Juzgado , en los autos, 798/07, que goza de firmeza , asumiéndose su contenido, se hace constar lo siguiente:

"PRIMERO.- Las entidades PORSPAN OBRA CIVIL S. L. Y MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES S.A. (MASA) , suscriben contrato con fecha 12-6-03, que obra en autos y se da por reproducido, en que exponen que Masa es adjudicataria de la Obra Gaseducto Sevilla- Córdoba, dependiente de Euagas, siendo objeto del contrato, la realización por el Subcontratista, Porspan Obra Civil S.L, siendo la empresa principal MASA, de determinados trabajos. Tales trabajos eran los de distribución , alineación , curvado y soldaduras de las conducciones del gaseducto (contrato de 12-6-03 en relación con el Acta de Inspección de trabajo obrante en autos).

SEGUNDO.- La entidad Porspan Obra Civil, S.L. a tal fin, entre otros trabajadores, contrató al hoy actor, concertándose contrato de trabajo con el mismo con fecha 12-1-04, reseñándose centro base en EcUa, siendo el objeto del mismo la obra del gaseoducto Sevilla-Córdoba, siendo la categoría del actor la de especialista.

El trabajador en un primer momento empezó aprestar servicios en el tramo correspondiente a la Provincia de Sevilla , pasando posteriormente a realizarlos en la de Córdoba.

El día 29-3-04, cuando se encontraba trabajando en el Punto kilométrico 116,88 del Gaseoducto, sito en la provincia de Córdoba sufrió un accidente de trabajo cuando estando señalizando la zona donde debían alinearse los tubos, fue arrollado por un tubo que salió redando tras caer de una grúa que lo transportaba, causándole lesiones.

Sufrió proceso de I.T a tenor de las mismas. De otro lado se dictó resolución por el INSS con fecha 18-7-2006, por la cual se le declaraba en situación de I.P.A. por la contingencia de accidente de trabajo, lo que fue confirmado por Sentencia dictada en el juzgado de lo Social N° 11 de Sevilla con fecha 5-7-07, que goza de firmeza. "

SEGUNDO: Tal como se hace constar en acta de la inspección de trabajo 774/04 , modo de ocurrir los hechos que asumimos, el accidente se produjo cuando Abelardo realizaba funciones de transporte de dos tubos. Al ir a depositarlos en la zona de alineado tenía que accionar la pluma para que ésta descendiese dejando caer los tubos en el suelo. Por un fallo del frenado de la pluma, ésta hizo un movimiento brusco al apoyarse los tubos en el suelo, saliéndose la eslinga que sostenía del gancho de la pluma a uno de los tubos por carecer éste de pestillo de seguridad, tal como pone de manifiesto la policía judicial y la propia empresa en su informe de investigación interno. Uno de los citados tubos rodó hasta alcanzar al trabajador accidentado, que no pudo retirarse a tiempo a pesar de que éste giraba lentamente a consecuencia de que el terrero se encontraba embarado, cayéndose y aprisionándole el tubo contra el suelo rodando sobre él desde los pies hasta el pecho y produciéndole politraumatismos a consecuencia de los que se produjo su ingreso hospitalario (cuidados intensivos) con pronóstico muy grave.

La empresa actora era la propietaria de la máquina.

En el informe de Accidente de Trabajo del Coordinador de Seguridad (folio 120 de las actuaciones) , se hace constar una nota en que se reseña que "cuando se rompió el pestillo, se avisó al mecánico para que lo reparase. Al no considerarse riesgo inminente, el/los responsables del tajo decidieron continuar con el trabajo".

La empresa principal había redactado Plan de Seguridad y Salud en la obra.

El trabajador había recibido formación en relación a los riesgos de su trabajo.

TERCERO: A tenor de lo ocurrido se siguieron Diligencias penales, dictándose sentencia absolutoria con fecha 18/10/07, autos 138/07, en el Juzgado de lo Penal n° 2 de Córdoba, que obra en autos y se da por reproducida, dándose por reproducido igualmente el informe de la policía judicial, que obra como documento n° 1 de los acompañados por el codemandado , D. Severino, el informe de la Inspección de Trabajo y el informe de investigación del accidente obrante igualmente en las actuaciones.

La fecha de la visita de inspección tuvo lugar el 30/3/04. Se emitió Acta de infracción 283/04 con fecha 19/5/04 que fue anulada emitiéndose nueva Acta de infracción con fecha 17/11/04 , n° 777/04.

En el INSS tuvo entrada escrito de iniciación de actuaciones el 26/6/04 , dictándose Resolución con fecha 16/1/08, notificada a la empresa el 18/2/08, por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador de referencia y declarando un recargo del 40% con cargo a la empresa actora.

CUARTO: Se da por reproducida la documental obrante en autos.

QUINTO: Se agotó la vía previa".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que ha sido impugnado por las representaciones del codemandado Severino y PORSPAN OBRA CIVIL S.L., respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimo la demanda de la parte actora, empresa MANTENIMIENTO Y MONTAJES INNDUSTRIALES SA que impugnaba Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le imponía recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado, se alza dicha parte actora en Suplicación por el tramite procesal de los apartados b) y c) del artículo 191 de Ley Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Por el tramite procesal del apartado b) del artículo 191 de Ley Procedimiento Laboral con correcta invocación procesal y cita expresa en la norma precitada, interesa la recurrente rectificación del contenido fáctico de la Sentencia, proponiendo, adición de un nuevo hecho probado que seria el sexto, para que el que se propone la siguiente redacción: "El recargo de prestaciones se inició el 26/06/2004 , a instancia de la Inspección de Trabajo en base al Acta de Infracción 283/04, en la que se declaraba la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad de la empresa PORSPAN OBRA CIVIL S.L. (empleadora del trabajador), y solidariamente a MANTENIMIENTO Y MONTAJE INDUSTRIALES S.A.".- Dicha Acta de Infracción fue anulada con fecha 14/10/2004 , continuando por sus trámites el Expediente por falta de medidas de seguridad.- Con fecha 17/11/2004, se levantó un Acta nueva seguida con el nº 777/04 en la que solo se le imputaba falta de medidas de seguridad a la empresa MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES S.A.".

Ha lugar a lo solicitado por que ello se deriva de la documentación que se invoca y con la nueva adición queda mas completa la relación fáctica de la sentencia , al margen de la consecuencia que ello tenga en orden a la Resolución del recurso lo que luego será valorado.

TERCERO.- Por el tramite procesal correcto del apartado c) del artículo 191 de Ley Procedimiento Laboral se solicita el examen del derecho aplicado en Sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en los artículos 14 de Orden de 18/1/1996 y artículo 43 de Ley 30/1992 entendiendo que se ha producido caducidad del expediente de recargo por haber transcurrido mas 135 días desde el inicio, hasta la resolución. No puede admitirse la tesis de la recurrente debiendo de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia, en aplicación de la doctrina, ya pacifica, que emana de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 9/10/2006, 5/12/2006, 5/02/2007, 26/9/07 y la mas reciente de 9/7/2008 , todas ellas de la Sala Cuarta , doctrina que asume esta Sala y que ya aplicado con anterioridad y que se resume en que, el plazo de 135 días que para resolver el expediente de recargo por infracción de medidas de seguridad establece el artículo 14.3 de Orden Ministerial de 18/01/96 o incluso el de seis meses que establece el artículo 44.2 de ley 30/1992, plazos que en el caso que nos ocupa, en atención a las fechas consignadas en la relación fáctica de la Sentencia, se han superado ampliamente, no es un plazo de caducidad , sino que tiene por objeto, una vez sobrepasado, dejar expedita la vía judicial aun superado con creces como se ha dicho, desde que transcurrió, queda expedita la vía judicial, posibilidad esta no utilizada por ninguna de las partes, que han preferido esperar al dictado de Resolución lo que es también legal, aunque no permita , en consideración a las razones expuestas, estimar la caducidad del expediente, debiendo de ser, como ya se ha anticipado, desestimado este motivo de recurso.

En el siguiente apartado del recurso, también planteado por el tramite procesal del apartado c) del artículo 191 de Ley Procedimiento Laboral , se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 123 de Ley General de Seguridad Social, para solicitar la reducción del porcentaje de recargo impuesto que pretende dejar rebajado al 30%. La censura jurídica no ha de tener favorable acogida pues, siendo cierto que el artículo 123 de Ley General de Seguridad Social carece de criterios concretos de atribución de porcentaje cuando se impone recargo por infracción de medidas de seguridad, también lo es que el primer criterio a tener en cuenta es el de la gravedad de la falta, por ser el único que menciona el precepto, razón a las que han de unirse otras como puede ser el daño producido, el grado de contribución del trabajador en la ocurrencia del siniestro y en general , todas las circunstancias concurrentes. Pues bien en el caso que nos ocupa, habiendo sido calificada la falta cometida por la empresa de grave, según es de ver a los folios 444 y 445 , citados por la empresa a efectos de lograr la revisión fáctica; teniendo en cuenta que ningún tipo de negligencia se puede imputar al trabajador y las aciagas consecuencias que para este ha tenido el accidente de trabajo que ha propiciado el reconocimiento de I. Permanente Absoluta , se revela ponderado el 40% de porcentaje en el recargo Impuesto y por tanto, no procede la reducción que se solicita, procediendo por tanto , la desestimación del recurso y con ello el recurso completo, lo que conlleva la confirmación de la Sentencia d instancia que no contiene las infracciones que se le imputan.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES S.A. contra la Sentencia de fecha 26/05/2009, dictada por el juzgado de lo Social número DOS de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre Seguridad Social, formulada por el mencionado recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, PORSPAN OBRA CIVIL S.L. Y Severino, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.