Sentencia Social Nº 262/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 219/2008 de 25 de Marzo de 2008

Encabezamiento

RSU 0000219/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 262/2008

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilmo. Sr. D. Luis Gascon Vera

En Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 262/2008

En el recurso de suplicación nº 219/2008, interpuesto por DON Jesus Miguel , representado por la Letrada Dª MERCEDES PÉREZ PALACIOS contra la sentencia nº 210/2007 dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de los de Madrid, en autos núm. 355/2007, siendo recurrido EURO CASA 2001 SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Gascon Vera.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Jesus Miguel contra EURO CASA 2.001, S.L.,y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación sobre DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha once de junio de dos mil siete , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Jesus Miguel con NUM000 presta servicios para la empresa demandada desde el 1-3-04, con la categoría profesional de oficial 2ª carpintero y percibiendo un salario mensual de 1.100 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- La empresa demandada el 6-3-07 entregó a la actora carta de despido con efectos del mismo día; en dicha carta la empresa demandada imputaba a la actora "disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo. Esta disminución se ha venido constatando desde hace varios meses, constituye un grave impedimento para el desarrollo normal de los restantes trabajos que se realizan en el Departamento donde presta Vd. sus servicios. Los anteriores hechos están tipificados como incumplimiento grave contractual en el apartado e) del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores .

Desde el día 19 de febrero, considerando los 15 días de preaviso, y para evitar la litigiosidad ponemos a su disposición la indemnización correspondiente, reconociendo la improcedencia del despido, a los efectos de lo dispuesto en el art. 55.3 y 56,2 del Estatuto de los Trabajadores .

La indemnización se le abona en este acto, junto con la liquidación de partes proporcionales de pagas extraordinarias que le corresponden como consecuencia de la extinción de su contrato de trabajo.

Atentamente le saluda".

TERCERO.- La actora no es representante legal ni sindical de los trabajadores, ni lo ha sido durante el año anterior al despido.

CUARTO.- El convenio colectivo aplicable es el de la industria de la Construcción y obras públicas de la Comunidad de Madrid.

QUINTO.- El trabajador el 6-3-07 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC celebrándose dicho acto el 10-4-07 con el resultado de intentado y sin efecto.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: Procede estimar la demanda planteada por Jesus Miguel contra la empresa EUROS CASA 2001 S.L. en reclamación sobre despido, declarar la improcedencia del despido y extinguida la relación laboral con base en lo establecido en el art. 284 de la LPL , condenar a la empresa demandada al abono de la indemnización en la cuantía de 5482,08, mas los salarios de tramitación devengados desde el despido 6-3-07 hasta la fecha de esta sentencia, a razón de un salario día de 36,66 euros, con absolución del fogasa sin perjuicio de la responsabilidad legal de dicho organismo.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Jesus Miguel . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- La parte actora presentó demanda de DESPIDO contra la empresa EURO CASA 2001 S.L., solicitando su declaración de improcedencia con las consecuencias jurídicas a dicha declaración inherente, recayendo del Juzgado de instancia sentencia estimatoria de las pretensiones formuladas, acogiendo favorablemente la petición de improcedencia del despido y condenándose a la empresa al abono de una indemnización por importe de 5.482,08 € y al pago de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la fecha de la sentencia a razón de 36,66 € día.

SEGUNDO- Disconforme con la sentencia, se alza la recurrente instrumentando dos motivos de suplicación por el cauce procesal del artículo 191 b) de la LPL y uno al amparo del apartado c) del mismo precepto legal.

TERCERO- Como primer motivo de suplicación interesa la recurrente la modificación fáctica atinente al hecho probado primero con base a la documental obrante en autos al folio 88, proponiéndose el siguiente tenor

"El demandante Jesus Miguel con NUM000 presta servicios para la empresa demandada desde el 1-03-04, con la categoría profesional de oficial 2ª carpintero y percibiendo un salario mensual de 1100 euros, mas dos gratificaciones extraordinarias por importe de 838,69 euros"

La propuesta recogida no puede alcanzar éxito al no poder pretender la parte recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba, pues eso presupone la facultad de examinarla toda, incluyendo los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del Juicio Oral, lo que, dado el carácter excepcional que preside este recurso, no es posible.

Igual suerte ha de correr la pretensión revisoria recogida al no alcanzarse la convicción de que lo postulado resulta de manera clara y directa del contenido de la documental señalada, sino fruto de conjeturas y suposiciones, habida cuenta que del tenor de aquel únicamente se aprecia el abono de una paga extraordinaria del mes de junio por importe de 838,69 €, de cuya información singularmente apreciada no es dable deducir el salario mensual sin prorrateo de pagas extras pretendido.

CUARTO- El segundo motivo de revisión fáctica se encamina a la modificación de hecho probado cuarto con sustento en la documental obrante en autos a los folios 62 y 63 proponiéndose el siguiente texto alternativo.

"Conforme a dicho Convenio cada una de las dos gratificaciones extraordinarias para la categoría de oficial 2a es de 1.223 ,55 euros, siendo, al ser el salario anual bruto 15.647,10 euros [(1.100,00 x 12) + (1.223,55 x 2) = 13.200,00 + 2.447,10] y las retribuciones, diarias, el salario diario bruto con prorrateo de gratificaciones extraordinarias del trabajador 42,87 euros (15.647,10 / 365). En todo caso, fijado dicha categoría un salario anual bruto de 15.103,97 euros, el salario diario bruto con prorrateo de gratificaciones extraordinarias del trabajador seria de 41,38 euros (15.103,97 / 365)".

El motivo ha de ser igualmente desestimado en lo tocante a la primera parte de la propuesta, al no haber triunfado la revisión precedente de cuyo relato fáctico participa, lo que impide estimar como elemento de calculo del salario anual del actor el importe de 1.100 euros mensuales sin prorrata de pagas extras. Tampoco merece favorable acogida la segunda parte de la alteración al resultar innecesaria la propuesta fáctica, toda vez que la estimación del salario debido al demandante deducido de lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación no precisa, para su estimación, de su inclusión en el relato de probados, pues el órgano jurisdiccional por aplicación del principio de actuación procesal "iura novit curia", puede libremente apreciar el contenido de la norma paccionada, dado el carácter de fuente normativa que por disposición expresa del artículo 3.1 b) del ET presenta.

QUINTO.- Ya en el marco de la censura jurídica invoca la recurrente la infracción por aplicación indebida del art. 34 del Convenio del Sector de Construcción y Obras públicas de la Comunidad de Madrid y del anexo VI de la revisión salarial del Convenio referido, los arts. 3.1 b) y 56.1 a) y b) del ET y el art. 279.2 c) de la LPL , en relación con su art. 284 , y la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de febrero de 1990 ; sustentándola en una triple pretensión. Señala en primer lugar la recurrente que el percibo del prorrateo de las gratificaciones extraordinarias en las mensualidades ha de considerarse, por aplicación del artículo 34 del Convenio , como jornal ordinario, por lo que el salario anual bruto del trabajador se conforma por las doce mensualidades de 1.100 €, más las dos gratificaciones extraordinarias de 1.223,55 €, resultando con ello un salario diario de 42,87 €. Con carácter subsidiario expone la impugnante que, tomando como referencia el mínimo legal salarial anual fijado en convenio para la categoría del trabajador por importe de 15.103,97 €, supondría un salario diario con prorrateado de 41,38 €, en lugar del recogido en el fallo de 36,66 €. Finalmente deduce la recurrente la pretensión de que el abono de los salarios de tramitación deberían alcanzar todo el tiempo transcurrido desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia, en lugar de hasta la fecha de la sentencia como recoge el fallo recurrido.

El motivo no puede alcanzar favorable acogida, en lo tocante al primero de los alegatos deducidos, al no poderse apreciar la infracción del artículo 34 de la norma paccionada invocada, habida cuenta de que el meritado precepto sanciona con la estimación como salario ordinario de cualquier pago en prorrateo de gratificaciones extraordinarias abonado fuera del periodo de devengo, realizado en virtud de pacto, lo que en el caso de autos no acontece. Confunde la recurrente el supuesto que ha de quedar subsumido en el precepto trascrito, con la estimación que el Juzgador de instancia hace del salario del actor cuya cuantía se fija prorrateadamente a los efectos del calculo indemnizatorio, de donde no es dable colegir que tal abono prorrateado se haya efectivamente producido.

Si ha de ser estimada, por el contrario, la segunda de las pretensiones alegadas. En efecto, tiene razón el recurrente, pues la determinación del salario que corresponda a cada despido, debe ser no el percibido efectivamente al ocurrir el mismo, sino el que legalmente debería percibir, cuyo debate tiene cabida en los procesos como el enjuiciado conforme a la doctrina sentada por nuestro Alto Tribunal (por todas sentencia de 7.12.90 ). Desfase que queda evidenciado de la resultancia fáctica recogida, al apreciarse un salario percibido de 1.100 euros mensuales con prorrateo de pagas extras (hecho probado primero), sensiblemente inferior al debido percibir según convenio, que dada su condición laboral de derecho mínimo ha de ser respetado por las partes contratantes.

Resulta así para la categoría profesional de oficial 2ª en la que se encuadra el actor (hecho probado primero), y una vez excluidos de su cómputo los pluses extrasalariales al no constituir salario, un importe mensual 1.126,02 euros con prorrateo de pagas extras, siendo el diario regulador del despido de 38,06 euros, frente al 36,66 recogido en sentencia de instancia, que habrá de ser aplicado, por demás, en todo el periodo transcurrido entre el despido hasta notificación de la sentencia de instancia, estimándose con ello la tercera de la pretensiones formuladas.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso por apreciarse ajustada a derecho la reclamación de que el salario a fijar a los efectos de la cuantificación de la indemnización que corresponda por despido improcedente, ha de ser el que se señala en el Convenio Colectivo para la categoría profesional de oficial 2ª , resultando un montante condenatorio, siendo la antigüedad del trabajador de 3 años y 5 días, de 5.161,89 € (inferior a la fijada en el fallo recurrido), no obstante lo cual esta Sala se ve constreñida, en atención al principio de la "non reformatio in peius", a mantener el importe de 5.482,08 euros recogido en sentencia de instancia; debiéndose modificar por contra el montante del salario día estableciéndose este en 38,06 euros, que se ha de tener presente para el cálculo de los salarios de tramitación devengados hasta la notificación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación con revocación igualmente parcial de la sentencia recurrida, en el sentido de fijar, a los efectos del cómputo de los salarios de tramitación, un salario día de 38,06 euros que serán abonados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia, manteniéndose incólumes los restantes pronunciamientos. Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000002192008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.