Sentencia Social Nº 262/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 232/2009 de 30 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0000232/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00262/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0031504, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 232/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

Recurrido/s: HIPER USERA SL, Olga , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID de DEMANDA 75/2008

C.A.

Sentencia número: 262/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a treinta de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 232/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Maria del Pilar Manzano Bayán, en nombre y representación de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SS, contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 35 de MADRID, en sus autos número 75/2008, seguidos a instancia de Olga frente a la Mutua recurrente, HIPER USERA SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que la actora Dª Olga afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con n° de afiliación NUM000 , presta servicios como mozo reponedor en la empresa demandada Hiper Usera SL; cuenta en la actualidad la edad de 28 años.

SEGUNDO.- El día 06 de febrero de 2007 sufrió un accidente de trabajo, cuando prestaba servicios para la empresa "HIPER USERA SL, con atropello mecánico de pie derecho, siendo atendida por los servicios médicos de la Mutua FREMAP, con afectación de 3°, 4° y 5° dedos. Herida en comisura del 4° FX FD del 4° y 5° dedos, en la asistencia médica del día 12.02.07 en historial clínico de la Mutua FREMAP consta "Tiene zona en raíz de dedos con ampollas y posiblemente necrótica en profundidad. Cura: herida con evolución tórpida. Se retiran puntos, herida interfalángica muy húmeda. ...Tobillo con tumefacción y hematoma..." el día 16.02.2007 .."Evolución muy mala en dos días (el miércoles día 14 no tenia señal de necrosis) con punta de 5° dedo necrótica..". 19-2-2007 "Necrosis de pulpejo y parte dorsal del quinto dedo pie derecho y parte de cara interna del dedo. Zona equimótica en dorso de pie a la altura de 4 y 4 dedos distalmente. Preop. Para desbridamiento de toda la zona necrosada..." intervenida quirúrgicamente 28.02.07 "amputación 5° dedo necrosado a nivel de FP y desbridamiento de zona de herida en dorso de antepié". 16-03-07 "... No siente ni mueve el 4° dedo". 18.04.07 "Refiere importante dolor al estar de pie o caminando mucho tiempo". 9.05.07 "Refiere que con los esfuerzos y de pie se inflama mucho el pie. Dolor a la deambulación y a la palpación de la zona". 23.05.07 mantiene dolor a la palpación de la zona. Dolor a la deambulación. 01.06.07 "alta por mejoría".

Dicha alta se efectuó por la Mutua sin prueba de grado de invalidez.

TERCERO.- Instando el oportuno expediente de incapacidad, con fecha 1.08.07 el EVI emite el siguiente diagnóstico:

"Atropello mecánico pie dcho en el trabajo con afectación 3°, 4° y 5° dedos. Herida en comisura del 4° y FX FD del 4° y 5° dedos el 6.02.07. IQX el 28.02.07 para amputación de 5° dedo necrosado a nivel de FP y desbridamiento de zona de herida en dorso de antepié. RHB para adapta.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: las derivadas del cuadro clínico residual.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: la declaración del trabajador como afecto de lesión/es permanente/s no invalidantes, recogida/s en:

Bar Esp denominaciónCuantía

865º dedo pie: pérdida total 570

110cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores:

según el caso 600

Cuantía tota 1170"

Lo cual es confirmado por resolución del INSS de fecha 2.08.07.

CUARTO.- La base reguladora de la IP total asciende a 12712,77 E/año; respecto a la IP parcial 32,71 E/día.

QUINTO.- Que a raíz del accidente detallado, la actora está afecta a las siguientes secuelas:

"- Dolor en pie de intensidad moderada y constante

- Cicatriz en región metatarsofalángica de aprox 4 cm ligeramente hipercrómica no hipertrófica.

- Amputación de falange distal del 5° dedo del pie derecho".

Realiza flexo extensión completa 1° y 2° dedo pie derecho; no flexiona 3° y 4° dedo, ni muñón 5° dedo; ligera extensión 3° y 4° dedo. El dolor se extiende por todo el borde externo y 1/2 lateral, del dorso y planta del antepié.

- Le ha sido detectado el 24.03.08, un síndrome doloroso rotuliano por mal apoyo pie derecho.

SEXTO.- Que las funciones del actor según su categoría profesional de mozo consisten fundamentalmente en la reposición de productos en las estanterías; ha realizado y realiza en la actualidad tareas de encargada de caja y cobro a clientes. En el Convenio Colectivo del Comercio de la Alimentación de la Comunidad Autónoma de Madrid, tanto el mozo reponedor como la cajera se integran dentro del grupo profesional I.

SEPTIMO.- Que entendiendo que sus secuelas son constitutivas de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, formula demanda previa reclamación administrativa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la petición subsidiaria de la demanda formulada por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (FREMAP); tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ( Olga ).

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19 de enero de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, de profesión habitual Mozo Reponedor, presentó demanda solicitando en el suplico de la misma la declaración del grado de Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial para el desarrollo de su profesión habitual, con las consecuencias económicas a dichas declaraciones inherentes. Demanda que fue estimada en la instancia en cuanto a su pretensión supletoria, revocando de esta manera la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegatoria de la prestación al considerar al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a una indemnización de 1.170 euros (baremos 86 y 110).

Disconforme, se alza la representación letrada de la parte demandada interponiendo recurso de suplicación articulado en un único motivo dedicado a la censura jurídica de la sentencia, en el que se denuncia como infracción de derecho aplicado, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , la del artículo 137.3 de la LGSS y jurisprudencia que lo desarrolla, bajo el sustento argumentativo, en síntesis, de que la demandante no se hace acreedora a una Incapacidad Permanente Parcial ya que las secuelas que le restan no le ocasionan una merma superior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual de mozo-reponedor, como queda de manifiesto en "el hecho de que tras el alta médica la trabajadora continúe realizando tareas que implican deambulación y bipedestación de manera prolongada, así como la adopción de posturas forzadas en ambos miembros inferiores", a lo que se ha de añadir que "que las retribuciones y expectativas promocionales de la actora continúan siendo las mismas que antes de la ocurrencia del accidente".

Descartada la infracción de la jurisprudencia citada que, por provenir de los TSJ, no son aptas para fundamentar un motivo de censura jurídica en vía suplicatoria, el debate jurídico se ha de contraer a la supuesta infracción del precepto referido, conforme al cual se entenderá por Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de Total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Habrá de estarse, en consecuencia, a las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que la dolencia padecida le ocasione (TSJ Madrid 22-11-2004).

Ha de advertirse igualmente que a los efectos de la calificación del grado de incapacidad permanente, lo que se tiene en cuenta no es la lesión en sí misma, sino la repercusión que ésta pueda tener sobre la capacidad de trabajo, lo que implica que no basta con que las reducciones anatómicas y funcionales sean graves, sino que además es necesario que, como consecuencia de las mismas, el sujeto se encuentre total o parcialmente incapacitado para trabajar.

Puesto tal estado de cosas en conexión al asunto de referencia, en donde la actora ejecuta la profesión de Mozo Reponedor (hecho probado primero) y en atención a la patología declarada en el correlativo fáctico quinto, ambos firmes por incombatidos, en virtud del cual la trabajadora sufre dolor en pie de intensidad moderada y constante que se extiende por todo el borde externo y ? lateral del dorso y planta del antepié, con afectación en la flexión del 3º y 4º dedo y muñón del 5º, amputado por razón del accidente laboral acaecido el 7 de febrero de 2007, objetivándose por todo ello una merma funcional suficiente para incardinarse como supuestos de Incapacidad Permanente Parcial, al suponerle un mayor esfuerzo aplicado a la ejecución de la misma tarea anteriormente desempeñada, pues si bien la trabajadora no ha dejado de ejecutar su desarrollo profesional, su ejercicio le ha supuesto, aun sin merma de rendimiento, un mayor sacrificio en su ejecución como ha quedado evidenciado en el hecho de que le haya sido diagnosticado en marzo de 2008 un síndrome doloroso rotuliano por mal apoyo del pie derecho (hecho probado quinto "in fine"), sin que enerve tal conclusión el hecho de la mayor o menor retribución obtenida en el momento actual por la trabajadora demandante, habida cuenta que, como tiene declarado esta Sala, cuando se trata de analizar la Incapacidad Permanente Parcial, ha de tenerse presente la minoración en la capacidad de trabajo producida, entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una Incapacidad Permanente Parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento. (TSJ Madrid 14-2-2005, 18-10-2004).

Por todo cuanto acontece se ha de alcanzar una conclusión jurídica y humana concordante con la señalada en la instancia, imponiéndose, en consecuencia, la desestimación del motivo y con ello del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida

SEGUNDO.- Procede condenar en costas a la parte recurrente, por no gozar del beneficio de justicia gratuita (art. 233-1 LP L ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte demandante, que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 500 euros.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por FREMAP, MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de los de Madrid, de fecha once de abril de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Olga frente a la Mutua recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDA SOCIAL e HIPER USERA, S.L., en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución. Con imposición de costas a la demandada recurrente, cuantificándose éstas en 500 euros, así como a la pérdida de los depósitos y consignaciones, a los que se dará el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 0232-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.