Sentencia Social Nº 262/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 109/2013 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00262/2013

Nº. RECURSO SUPLICACION 109/2013

Materia:INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s:D. Juan

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 2 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:1562/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintisiete de mayo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 262/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 109/2013, formalizado por la Sra. Letrada Doña Elena March Alcover, en nombre y representación de D. Juan , contra la sentencia de fecha veintitrés de octubre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1562/2011, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por la Sra. Letrada Doña Ana Belén Mate García, en reclamación por Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I. El demandante, nacido el NUM000 .1958, inició una situación de IT de EC por lumbociatalgia en L2-L3 y en L5-S1. El 16.11.2010 es realizada descompresión canal espinal L5-S1 y artrodesis posterolateral instrumentada, por discopatia degenerativa lumbar con estenosis de canal medular.

II. El demandante ha sido examinado por el EVI, emitiendo dictamen propuesta de IP, con situación clínica 'discopatía degenerativa lumbar L2-L3 y L5-S1. Artrodesis instrumentada L5-S1. Déficit mecánico de raquis lumbar mecánico aparato locomotor grado funcional dos'.

III. El INSS otorgó las prestaciones por IPT solicitadas por considerarlas tributarias de esa calificación.

IV. El INSS deniega las prestaciones por IPA solicitadas por no considerarlas tributarias de esa calificación.

V. El demandante padece como cuadro clínico de discopatía degenerativa lumbar L2-L3 y L5-S1, artrodesis instrumentada L5- S1, que causa déficit mecánico de raquis lumbar mecánico, estando limitado para tareas que requieran manejo de cargas pesadas y/o sobrecarga de flexo-extensión de raquis lumbar.

VI. La profesión habitual era de chofer-repartidor.

VII. Vía administrativa, agotada.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Desestimando la demanda presentada por Don. Juan contra el INSS, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión planteada.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Sra. Letrada Dª Elena March Alcover, en nombre y representación de D. Juan , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintitrés de abril de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO. La representación de la parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda en solicitud de una declaración de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Se articula un primer motivo de recurso por la vía del artículo 193 b) LRJS en el que se solicita que el hecho probado quinto quede redactado del siguiente modo:

El demandante padece un cuadro clínico de discopatía degenerativa lumbar L2-L3 y L5-L1, artrodesis instrumentada L5-S1, síndrome cirugía de espalda fallida, lumbalgia mecánica continua de intensidad severa con EVA 9 muy incapacitante con radiculalgia L3 derecha, estando limitado además de para tareas que requieran manejo de cargas pesadas y/o sobrecarga de flexo extensión de raquis lumbar, imposibilitado para realizar deambulación, bipedestación y sedestación incluso de corta duración, mejorando cuando realiza decúbito supino.

Fundamenta la adición en el informe clínico sucesivo de la unidad del dolor de fecha 21 de noviembre de 2011 obrante al folio 12, que se denuncia que no ha sido tenido en cuenta, ni valorado por el juez de instancia. Se señala también el informe del perito Dr. Jose Pablo obrante a los folios 13 a 16.

Ciertamente, de la lectura de la sentencia se deduce que el juez de instancia no ha valorado tal prueba documental, sólo así se explica que se declare que el demandante presenta una afectación física, pero no una limitación severa. No se trata por tanto de preferir la valoración de la prueba pericial realizada por la parte frente a la valoración realizada por el juez de instancia, sino de aceptar la existencia de error de hecho en la valoración de la prueba al aparecer la misma como notoriamente equivocada. Efectivamente, la lectura del informe que se señala, emitido por la unidad del dolor que viene atendiendo al demandante dentro del sistema público de salud, evidencia la gravedad de su situación patológica en fechas coetáneas a la resolución que se combate, que aunque no se recoge en los hechos probados, se dictó el 11 de octubre de 2011.

Por tanto, se acepta la modificación que adiciona al hecho contenido en la sentencia lo que resulta del mencionado informe y es de notable relevancia para una adecuada resolución de la cuestión planteada. Pero, se acepta también la adición de las limitaciones que presenta el demandante como consecuencia de su patología y que derivan de la prueba pericial Don. Jose Pablo , única que toma en consideración el informe de la clínica del dolor.

SEGUNDO. Con igual amparo procesal se solicita la adición de un hecho probado del siguiente tenor:

La evolución médica del sr. Juan ha empeorado, como objetiviza con el informe médico aportado por la clínica del dolor, de fecha 21 de noviembre de 2011, con dolor severo EVA 9 sobre 10, con aumento de medicación psicotrópica y aumento de dosis de fármacos derivados de morfina para paliar dicho dolor severo, que provocan disminución de reflejos y somnolencia entre otros efectos secundarios.

Se señala para fundamentar esta adición el informe pericial aportado por la parte demandante.

La adición se rechaza porque es simple reiteración de lo ya incorporado por la aceptación de la anterior motivo y a lo sumo, cabe aceptar la referencia al aumento de medicación para paliar el dolor severo que presenta el demandante, lo cual deriva del informe de la clínica del dolor al que se ha hecho referencia más que del informe pericial.

TERCERO. Ahora por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 136 y 137 LGSS . Se sostiene que el dolor severo que presenta el demandante, unido a los efectos secundarios del tratamiento farmacológico a que es sometido, no sólo impiden el desarrollo de las tareas propias de su profesión habitual sino que le incapacitan para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, aunque sea de tipo sedentario.

El Tribunal Supremo en Sentencia núm 18 de 1997 de fecha 17 de enero de 1997 , con cita de sus anteriores sentencias de 11 de noviembre de 1986 , 9 de febrero de 1987 y 1 de febrero de 1988 , tiene declarado respecto a la incapacidad permanente absoluta, que la aptitud para una actividad laboral por cuenta ajena no puede definirse por la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de determinadas tareas, sino por la de llevarlas a cabo con la necesaria profesionalidad y conforme a exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo de estas características comporta.

Partiendo de esta idea y de los hechos que se declaran probados, con la modificación del hecho probado quinto que se ha aceptado, es procedente la declaración de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio que se pretende en el recurso. Nos encontramos ante un trabajador que fue sometido a una intervención quirúrgica para paliar sus problemas a nivel lumbar y que tal intervención, lejos de mejorar su situación, ha dado lugar a una grave patología, que la unidad del dolor califica como cirugía de espalda fallida, presentando lumbalgia mecánica continua de identidad severa muy incapacitante, habiéndose propuesto intensidad epidural lumbar con el objetivo de mejorar la radiculalgia, habiéndose también aumentado la dosis de Oxicodona, potente analgésico opioide. Tanto por la gravedad del cuadro lumbar como por los efectos de la medicación es evidente que el demandante está imposibilitado para desarrollar una profesión con aquellas exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, necesarias para el desarrollo de cualquier actividad profesional. A ello se une el hecho de que el traumatólogo haya descartado nueva cirugía, lo que apunta a una difícil mejoría, que en todo caso permitiría a la revisión del grado de incapacidad en caso de producirse.

En consecuencia, se estima el motivo y con ello el recurso, por lo que se revoca la sentencia recurrida para en su lugar estimar la demanda y declarar al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, condenando al instituto demandado a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar la pensión legalmente prevista en la cuantía y con los efectos económicos que procedan.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación que formula don Juan contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número dos de los de esta ciudad el 23 de octubre de 2012 (autos 1562/2011), la cual se revoca y deja sin efecto y en su lugar, se estima la demanda presentada por don Juan y se declara al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio contra el INSS condenando al instituto demandado a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar la pensión legalmente prevista en la cuantía y con los efectos económicos que procedan.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0109-13 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0109-13.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.