Sentencia Social Nº 262/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 281/2014 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00262/2014

RECURSO DE SUPLICACION Num.:281/2014

PonenteIlmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:262/2014

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente-Acctal.

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Ignacio De Las Rivas Aramburu

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a ocho de Mayo de dos mil catorce.

En el recurso de Suplicación número 281/2014, interpuesto por D. Jose Pablo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número UNO de Burgos, en autos número 1157/13, seguidos a instancia de D. Jose Pablo , contra PREPARACIÓN MINERA DEL NORTE S.L., ARENAS Y CANTERAS S.L., MOVITRANS LEON S.A., y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero,que expresa el parecer de la Sa la.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 24 de Enero de 2014 , cuya parte dispositiva dice: Estimo en parte la demanda interpuesta por D. Jose Pablo contra las empresas PREPARACIÓN MINERA DEL NORTE S.L., ARENAS Y CANTERAS S.L., y MOVITRANS LEON S.A., con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declaro extinguida al día de la fecha la relación que unía al actor con los demandados. 2.- condeno solidariamente a los demandados a que abonen al actor la suma de 16.894,71 euros por los conceptos reclamados y 16.007,20 euros en concepto de indemnización por extinción del contrato de trabajo. 3.- Igualmente los condeno a que abonen el 10% anual de la parte de dichas sumas que corresponda a salarios desde el 10-9-13.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-D. Jose Pablo , D.N.I. NUM000 , ha prestado servicios para los demandados PREPARACIÓN MINERA DEL NORTE S.L., ARENAS Y CANTERAS S.L. y MOVITRANS LEON S.A. desde el 11-5-77 como Encargado de Servicio y con un salario diario de 57,22 euros a los efectos de este procedimiento. SEGUNDO.-Tiene devengadas y no percibidas las siguientes cantidades: - Diciembre 2012: 2512,76 euros, incluidos 146,87 euros de dietas. - Enero 2013: 2513,22 euros, incluidos 205,85 euros de dietas. - Febrero 2013: 1564,63 euros. - Marzo 2013: 1551,44 euros. - Abril 2013: 1708,28 euros. - Mayo 2013: 1561,20 euros. - Junio 2013: 1579,16 euros. - Agosto 2013: 1631,91 euros. - 10 días de septiembre 2013: 530,90 euros. TERCERO.-Reclama salarios y la extinción indemnizada de su contrato de trabajo. Presenta papeleta de conciliación el 10-9-13. Se celebra acto de conciliación sin avenencia el 24-9-13. Interpone demanda para ante este Juzgado el 30-9-13.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación D. Jose Pablo , siendo impugnado por FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA). Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2014 , Autos 42/2014, que estimó parcialmente la demanda sobre extinción de la relación laboral a instancia del trabajador y cantidad, formulada por D. Jose Pablo contra la mercantil Preparación Minera del Norte SL. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador en base a las letra b ) y c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Con amparo procesal en la letra b) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por la parte recurrente seis revisiones de hecho probados que pasamos a contestar. No sin antes señalar que con carácter general que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo otras superiores.

A/ Se solicita en primer lugar la adición de un nuevo Hecho Probado Primero Bis proponiendo la siguiente redacción ' El actor ha venido percibiendo desde agosto de 2011 un salario neto de 2.150 euros, siendo el salario bruto del trabajador desde febrero de 2012 de 2.763,22€, correspondiente a 2513,22 euros devengados sujetos a cotización y 250 euros de dietas' . El motivo del recurso debe de ser desestimado por intrascendente puesto que además de no estarse reclamando cantidad alguna referida al citado periodo y no se tiene en cuenta el citado periodo para la determinación del salario día a efectos del cálculo de la indemnización a percibir.

B/ Se solicita en segundo lugar una nueva redacción del Hecho Probado Primero donde se haga constar ' D. Jose Pablo DNI NUM000 ha prestado servicios para los demandados Preparación Minera del Norte SL , Arenas y Canteras SL y Movitrans León SA desde 11-5-07 como Encargado de Servicio y un salario diario de 83,77 €. . El motivo del recurso debe de ser desestimado puesto que la retribución que el actor venia percibiendo al momento de solicitar la extinción de la relación laboral y en los meses precedentes no es la que la parte recurrente indica en su recurso sino la tenida en cuenta por el Magistrado de instancia para el calculo del salario regulador dia.

C/ Se solicita en tercer lugar una nueva redacción del Hecho Probado Segundo donde se haga constar las cantidades que la parte recurrente entiende que se le adeudan al trabajador por los meses y cuantías que debería haber percibido.

El motivo del recurso debe de ser desestimado pues no se acredita con la prueba documental en la cual se solicita y tampoco consta la existencia de pacto alguno entre trabajado y empresario que pruebe la percepción del salario en la cuantía alegada por la parte recurrente, cuestión esta que tampoco consta que hubiera sido alegada en juicio y valorada por el Magistrado de instancia.

D/ En cuarto lugar y con carácter subsidiario de no admitirse la anterior revisión se solicita una nueva redacción del Hecho Probado Segundo modificando el mismo en lo siguiente Diciembre 2012 : 2517, 76€ mas 250 euros de dietas; Enero 2013: 2513,22 euros mas 250 euros de dietas; julio 2013 : 1741, 21€.

El motivo del recurso debe de ser estimado pues se desprende directamente de la prueba documental en la cual se solicita sin que además exista una oposición directa y expresa por la parte impugnante del recurso.

E/ Se solicita en quinto lugar como subsidiario de no haber sido aceptado el segundo motivo de revisión , solicitando una nueva redacción del Hecho Probado Segundo proponiendo la siguiente redacción: ' D. Jose Pablo DNI NUM000 ha prestado servicios para los demandados Preparación Minera del Norte SL, Arenas y Canteras SL y Movitrans León SA desde el 11-5-07 como Encargado de Servicio y con un salario diario de 64,38€ a los efectos de este procedimiento'. La revisión solicitada debe de ser estimada pues como viene a señalar nuestro Alto Tribunal el Juzgador esta obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador para dictar sentencia que él estime correcta, sino que deberá hacerlo con amplitud precisa para que el órgano ad quem, pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considere justo, las pretensiones deducidas ( STS 6 de marzo de 1987 y 26 de julio de 1993 ). Y es que además y sobre todo de la prueba documental en la cual la fundamenta se desprende directamente la redacción solicitada siendo además un dato fundamental para calcular la indemnización a percibir pues el actor no venia siendo retribuido de igual manera todos los meses.

E/ Como último motivo de revisión se solicita que se adicione un nuevo Hecho Probado Segundo Bis proponiendo la siguiente redacción ' El actor durante 2013 disfrutó de 5 dias de vacaciones en enero de ese año'. El motivo del recurso debe de ser desestimado pues el documento en el cual fundamenta la parte recurrente la revisión carece de literosuficiencia probatoria.

TERCERO.-Con amparo procesal en la letra c ) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega pro la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art 26 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art 41.3 del mismo texto legal pues entiende que la retribución que debía de percibir el trabajador es de 2513€ mes y unas dietas de 250 € mensuales por lo que al actor se le adeudarían en concepto de salarios devengados y no percibidos 23.456, 26€ brutos mas 500€ por dieta. Contestaremos de forma conjunta a los motivos de recurso Séptimo y Octavo ( dietas) para evitar repeticiones innecesarias.

Por lo que respecta a la cantidad que el actor reclama en concepto de salarios no percibidas debemos de partir de los hechos declarados como probados y el hecho que el actor en un momento determinado de la relación laboral viniera percibiendo un determinado salario no quiere ello decir que durante toda la relación laboral debiera percibir el mismo. Lo cierto es que de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y en concreto del salario que venia percibiendo el actor y no el que percibió en otro periodo distinto la cantidad 16.894,71 € es la que actor le corresponde percibir por el concepto de salarios no percibidos por el periodo reclamado. En cuanto al hipotético pacto que existía entre empresario y trabajador para que percibiera este igual retribución, además de no haberse probado, es un hecho nuevo que no fue objeto de alegación y que como tal no puede ser tenido en cuenta. Por lo que se refiere a las dietas , motivo del recurso Octavo que contestaremos conjuntamente debe de ser estimado y ello partiendo de la revisión admitida por esta Sala y que no ha sido objeto de especial controversia por lo que al recurrente se le adeudarían 500 € de dietas en el periodo reclamado. En definitiva al actor se le adeudarían en concepto de salarios hasta el 10 de diciembre de 2013, 16.894,71€ brutos mas 500 € en concepto de dietas.

CUARTO.-Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art 38 del ET al no habérsele reconocido por el Magistrado de instancia la indemnización reclamada por las vacaciones no disfrutas. El motivo del recurso debe de ser desestimado puesto que siendo objeto controvertido si el actor ha disfrutado o no de las vacaciones y cuantos días, en la demanda solicita 16, en el recurso 27 dias y además teniendo en cuenta que tal y como se solicita seria una indemnización por vacaciones no disfrutadas y el art 26.3 del ET lo que permite acumular a la acción de extinción de la relación laboral solicitada al amparo del art 50 .1 b) del ET es la reclamación salarial debe desestimarse este motivo del recurso, sin perjuicio que el trabajador pueda volver a plantear una nueva reclamación por tal pretensión.

QUINTO.-Con igual amparo procesal y como motivos del recurso décimo y undécimo que contestaremos de forma conjunta también para evitar repeticiones se alega por la parte recurrente que al sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 26, 50.2 y 56.1 pues entiende que el salario regulador dia para el cálculo de la indemnización a percibir seria 83,77 € y por lo tanto la indemnización a percibir seria la de 23.748,80€. Subsidiariamente y como motivo del recurso Undécimo en el supuesto que no se entienda que el salario regulador sea el antes citado debería de ser el de 64,38 € que el promedio del salario percibido en la última anualidad, teniendo en cuenta que el trabajador ha venido percibiendo retribuciones salariales diferentes.

En cuanto al primero de los motivos debe de ser desestimado y ello porque no se ha probado que el trabajadora viniera percibiendo el salario alegado por la parte recurrente, 2513,22€ brutos cuantía de la que partiría la parte recurrente para el calculo del salario regulador dia a razón de 83, 77 €.

Ahora bien en cuanto a la petición subsidiaria , esto es que se calcule la indemnización partiendo que el salario regulador dia es de 64,38€ y en consecuencia que la indemnización a percibir ascendería a 18.251,73€ entendemos que debe de ser estimada. Ello en primer lugar partiendo de lo ya declarado probado al estimar la revisión de hechos ( Quinto) . Pero es que además la doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para el calculo de las indemnizaciones por despido es el salario que se percibe el último mes ello salvo circunstancias especiales STS 27 de septiembre de 2004 . Según señala la STS, 4ª, 12 mayo 2005, rec. 2776/04 , con cita de las precedentes de 30 mayo 2003, Rec. 2754/2002 y 27 septiembre 2004, rec. 4911/2003 , ' el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'

Consecuentemente, el salario que debe fijarse en sentencia como probado es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento en este caso de la declaración de la extinción. En el supuesto de percibirse determinados conceptos salariales con oscilaciones (horas extraordinarias, pluses por cantidad o calidad de trabajo) se entiende razonable la práctica judicial de tomar el promedio de lo percibido en un periodo superior a un mes. Más concretamente, cuando las percepciones no son uniformes mensualmente, para soslayar los beneficios o perjuicios que para cada una de las partes pueda suponer el tener en cuenta únicamente las percepciones en el mes más próximo a la fecha del despido, se debe apreciar la media en la anualidad anterior, o en el tiempo de la prestación de servicios si este es inferior al año asi sentencia del TSJ de Madrid de 8-2-2013 . En el presente supuesto entendemos que procede promediar las cantidades percibida por el concepto de salario en el año anterior a la extinción y no solo tener en cuenta la última mensualidad pues el trabajador ha venido percibiendo a lo largo del año cantidades distintas en concepto de salario por lo que entendemos en base a lo antes expuesto que se deberá calcular el salario regulador dia para el cálculo de la indemnización a percibir partiendo de la retribución percibida en los doce meses anteriores a la extinción de la relación laboral, como antes ya se ha dicho, lo que supondría un salario regulador dia de 64,38 € . Y Teniendo en cuenta que la antigüedad del trabajador no es discutida la indemnización por la extinción de la relación laboral declarada improcedente ascendería a 18.251,73€. Procediendo en consecuencia la estimación de este último motivo del recurso y revocar en parte la sentencia recurrida conforme a lo declarado en este motivo del recurso y en el Tercero . Sin Costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimado parcialmente el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada del trabajador D. Jose Pablo frente a la sentencia de fecha 24 de Enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos debemos revocar la misma en los siguientes extremos que la indemnización a percibir por la extinción de la relación laboral asciende a 18.251,73 €, por el concepto de salarios 16.894,71€ y en concepto de dietas 500€, en lo que revocamos la sentencia recurrida, pudiendo el trabajador efectuar una nueva reclamación por las vacaciones no disfrutadas, desestimando el recurso en todo lo demás confirmando el resto la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000281/2014.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.