Sentencia SOCIAL Nº 262/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 731/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00262/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2018 0005799
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000731 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000093 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña AGRICOLA PALOMA, S.A.
ABOGADO/A: ANTONIO CHECA DE ANDRES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Eloy , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER ALCALA JARA, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
En MURCIA, a diecinueve de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ,
de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber
visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por AGRÍCOLA PALOMA, S.A., contra la sentencia número 48/2019 del
Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 15 de febrero de 2019, dictada en proceso número 93/2018,
sobre DESPIDO, y entablado por D. Eloy frente a AGRÍCOLA PALOMA S.A. y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN
ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO: El actor prestó servicios para la empresa demandada desde el 09/12/2014 con la categoría profesional de peón agrícola fijo-discontinuo y una retribución diaria por todos los conceptos de 43,65 euros.

El total de jornadas reales fue de 580.



SEGUNDO: El actor desarrolló las tareas propias de su categoría profesional en el centro de trabajo de la empresa demandada y allí donde las necesidades del servicio lo exigían.



TERCERO: El 21/12/2017 la empresa demandada requirió al trabajador que justificara su ausencia al trabajo los días 15, 18, 28, 29 y 30 de noviembre de 2017 y 2, 9, 16 y 18 de diciembre de 2017. El 22/12/2017 el actor presentó escrito de alegaciones al pliego de cargos de la empresa por la posible comisión de dos faltas muy graves.



CUARTO: El 04/01/2018 y con efectos desde ese mismo día, la empresa notificó al actor su despido disciplinario por dos faltas muy graves y reiteradas de ausencia injustificada al trabajo por los días 15, 18, 28, 29 y 30 de noviembre de 2017 y 2, 9, 16 y 18 de diciembre de 2017. Así mismo, se le imputó una falta grave al no comunicar a la empresa los partes de baja, confirmación y alta por Incapacidad Temporal en los plazos establecidos, más otra falta muy grave por no aportar los partes de baja por enfermedad en los plazos legales oportunos pues, en este último caso, según la empresa, presentó un aparte de baja de 27/11/2017 y de alta el 30/11/2017, con fecha de 22/12/2017.

La carta de despido, acompañada con la demanda, se da aquí por reproducida íntegramente a efectos probatorios.



QUINTO: En relación a los hechos imputados al actor en la carta de despido, quedó probado lo siguiente: Faltas de asistencia al trabajo los días 15, 18, 28, 29 y 30 de noviembre de 2017 y 2, 9, 16 y 18 de diciembre de 2017: A los trabajadores fijos discontinuos se les avisa del inicio de cada campaña, siendo llamados cuando les corresponde según el orden de llamamientos. Los sábados son días hábiles para el trabajo, aunque no todos estos días se trabaja, por lo que cuando se trabaja los sábados se llama expresamente a los trabajadores.

El llamamiento se hace verbalmente, utilizando el mismo procedimiento para comunicar que no van a ser llamados a través del encargado de cada finca agrícola. En relación a los días citados: 1) DÍA 15/11/2017: El actor no compareció ese día (miércoles) al trabajo, no acreditándose la causa.

2) DÍA 18/11/2017: Este día fue sábado y no quedó probado que se trabajara en la empresa ni que el actor fuera llamado al trabajo.

3) DÍAS 28, 29 Y 30 DE NOVIEMBRE DE 2017: El 27/11/2017 el actor acudió sin cita previa y como una urgencia a la consulta del Médico de Atención Primaria del Centro de Salud de Águilas II, Don Ildefonso . Se exploró al actor y se apreció la presencia de mucosidad, tos, fiebre y dolor faríngeo, además de un herpes simple en el labio, prescribiéndole un antibiótico. Ese día el actor manifestó al citado facultativo que no deseaba la baja laboral, entregándose al accionante un documento normalizado del Servicio Murciano de Salud denominado 'Justificante de ausencia al trabajo' donde se indican los días prescritos de descanso domiciliario. El día 21/12/2017 el actor se personó de nuevo en la consulta indicándole al Médico que la empresa para la que en ese momento prestaba servicios le exigía que justificara la ausencia al trabajo a partir del 27/11/2017. Ante esa situación, el Doctor Ildefonso , entendiendo que el cuadro que presentaba el actor en el momento en que lo exploró el 27/11/2017 justificaba un proceso de incapacidad temporal entre 3 y 4 días, procedió en ese momento a extender parte de baja por incapacidad temporal con efectos retroactivos desde el 27/11/2017 al 30/11/2017. El 26/12/2017 ese parte de baja tuvo entrada en la Mutua Activa Mutua 2008, que era quien daba cobertura a las contingencias comunes, y a través del Sistema Red del Servicio Público de Salud, la baja y alta médica de 27/11/2017 y 30/11/2017, respectivamente, siendo registrada por la citada Mutua con fecha de 27/12/2017. Al Doctor Ildefonso no se le pidió explicación alguna ni por parte de la Mutua ni por parte del Servicio Murciano de Salud, de la cumplimentación de un parte de baja médica por incapacidad temporal con fecha de 21/12/2017 cuando el proceso incapacitante se había extendido desde el 27/11/2017 al 30/11/2017.

4) Los días 2, 9 y 16 de diciembre de 2017 fueron sábado, no quedando probado que se trabajara en la empresa y que por lo tanto el actor fuera llamado al trabajo. El 18/12/2017 era lunes y el actor no acudió a trabajar sin que justificara esa ausencia.



SEXTO: Es de aplicación el Convenio Colectivo de Empresas Cosecheras y productoras de Tomate, Lechugas y otros Productos Agrícolas de la Región de Murcia.

SÉPTIMO: El actor no ostentó ni ostenta cargo representativo o sindical alguno.

OCTAVO: Se promovió acto de conciliación que terminó sin avenencia.



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda formulada por D. Eloy contra AGRICOLA PALOMA, S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo declarar y declaro que el despido del actor fue improcedente, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por ello y a que, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes del despido o el abono al actor de una indemnización de 3.121,27 euros.

Si la empresa demandada opta por la readmisión, abonará al actor los salarios de tramitación por el tiempo que el actor hubiera sido llamado al trabajo según su categoría profesional y número de orden en la lista de llamamientos y en todo caso únicamente hasta el día de finalización de la campaña del año 2017.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites legales'.



TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Antonio Checa de Andrés, en representación de la parte demandada AGRÍCOLA PALOMA, S.A.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Francisco Javier Alcalá Jara en representación de la parte demandante.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº dos de Murcia se dictó sentencia el 15.2.19 en los autos por Despido nº 93/18 seguidos a instancia de don Eloy contra Agrícola Paloma SA y el Fogasa, estimando la demanda y declarando improcedente el despido.

Por la demandada se planteó recurso de suplicación para que se declare la nulidad de la sentencia, o la procedencia del despido o que la indemnización por despido improcedente sea de 2.290,31 euros.

El actor impugnó el recurso y pidió la confirmación de la sentencia.

La sentencia basa su resolución en Analizamos por separado las diferentes imputaciones vertidas contra el trabajador: Respecto del mes de noviembre de 2017, no cabe duda que el actor no acredita en modo alguno la razón por la que no acudió al trabajo el día 15 por lo que este día sí es computable a los efectos que pretende la empresa. Por lo que se refiere al día 18, no se probó que se trabajara en la empresa por lo que el actor no tenía por qué acudir al trabajo. En este sentido ha de decirse que tanto del interrogatorio del empresario como de la testifical que se practicó a su instancia, se desprendió con claridad que no se trabaja todos los sábados y cuando se trabaja esos días se llama expresamente a los trabajadores, llamamiento que en este caso no consta.

El problema de mayor calado se provoca a propósito de lo ocurrido el 27/11/2017. Este día el actor se presenta en el Centro de Salud sin tener cita previa para que le atendieran como una urgencia. Hecha la exploración oportuna, el Doctor Ildefonso diagnosticó una infección respiratoria de vías altas con fiebre y herpes labial por lo que prescribió un antibiótico. Como quiera que el actor manifestó al Doctor que no deseaba la baja médica, este le extendió un justificante de ausencia al trabajo donde está previsto que se indique los días de reposo domiciliario que se precisan. El 21/12/2017 el trabajador se persona de nuevo en la consulta y le manifiesta al Doctor Ildefonso que la empresa le exige un parte de baja por incapacidad temporal por la asistencia que recibió el 27/11/2017. Ante esa situación, entendiendo el citado facultativo que la infección respiratoria que se diagnosticó no duraba más de tres o cuatro días, extendió la baja médica desde el 27 al 30 de noviembre de 2017, sin que en ningún momento el otorgamiento de esa incapacidad temporal con efectos retroactivos fuera puesta en duda ni reprochada ni por la Mutua Activa 2008, que era quien daba cobertura a la incapacidad temporal por contingencias comunes, ni por el Servicio Murciano de Salud a través de la Inspección Médica.

Ante todos estos acontecimientos, el Juzgador llega a la conclusión que ni por parte del trabajador ni por parte del Doctor Ildefonso hubo una actitud o comportamiento doloso en lo ocurrido, ni se acreditó un concierto de voluntades para lucrar una prestación de Seguridad Social ni para justificar una ausencia al trabajo, máxime cuando el Doctor Ildefonso reconoció los documentos que se le exhibieron y manifestó con toda claridad que fue el actor quien no quiso la baja médica en su momento al objeto de no faltar más días de lo necesario al trabajo pero, en cualquier caso, lo cierto es que no hay duda que el 28, 29 y 30 la infección respiratoria del actor le imposibilitaba para trabajar y así nos lo dijo el Doctor cuando se le preguntó ello en su condición de Médico al margen de la problemática administrativa surgida. En consecuencia con ello, si estaba justificada la ausencia al trabajo esos tres días que acabamos de citar y, por lo tanto, no pueden servir para justificar el despido.

En cuanto al mes de diciembre de 2017, ha de llegarse a la misma conclusión que acaba de decirse, esto es, se acredita que el 18/12/2017 el actor dejó de acudir al trabajo sin causa justificada pero no ocurre lo mismo con los días 2, 9 y 16, pues estos tres días fueron sábado y no se acreditó por la empresa que se trabajara y que el actor fuera llamado al trabajo.

Por lo que se refiere a la imputación de una falta grave por no comunicar a la empresa en plazo legal los partes de baja y alta de los días 27 y 30 de noviembre de 2017 y de una falta muy grave por el falseamiento de datos relativos al citado proceso de incapacidad temporal, son imputaciones que deben decaer de forma inmediata por lo antes dicho pues no hubo falsificación de documento alguno ni por el actor ni por el Doctor Ildefonso , ni se acredita intención de omitir de forma maliciosa ningún dato ni entorpecer la tarea de control de asistencia de la empresa. Y, concretamente, por lo que se refiere a la entrega tardía de los partes de baja y alta, es obvio que, si se entregaron al actor a finales de diciembre de 2017 porque se emitieron con efectos retroactivos, no se podían entregar a la empresa en el mes de noviembre.

En consecuencia con todo ello, de todas las imputaciones que se hicieron al actor solo se probó que faltó al trabajo sin causa justificada los días 15 de noviembre de 2017 y 18 de diciembre de 2017. Ello determina que, conforme al Convenio Colectivo de aplicación, Anexo I, estaríamos en presencia de dos faltas leves, nunca graves ni muy graves pues no se faltó al trabajo dos días en el periodo de un mes ni tres días consecutivos en el periodo de un mes o seis alternos en el periodo de cuarenta y cinco días. Como quiera que aun con dos faltas leves en ningún caso se podría acordar la sanción de despido, este se declara improcedente a tenor de los artículos 54 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley de la Jurisdicción Social.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- Se ampara la recurrente en el apartado a) del art. 193 LJS por entender infringido el art. 24 y 120.3 CE, 97 y 89.5 LJS, 248.3 LOPJ y sentencias que cita del TC. Todo ello por incongruencia omisiva y arbitrariedad, provocando indefensión de parte.

El no estar de acuerdo con lo resuelto por el juzgador nunca puede ser una incongruencia omisiva y menos una arbitrariedad cuando se explica y justifica en la sentencia todas las razones por las cuales entiende el juez de instancia que las ausencias al trabajo estaban justificadas y el despido es improcedente al no probar la empresa las causas del mismo alegadas en la carta de despido, habiendo sido esencial los datos relativos al proceso patológico en los días de ausencia.

FUNDAMENTO

TERCERO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 LJS se pide en el recurso la revisión de los siguientes hechos probados: A) Suprimir en el quinto la frase 'ese día el actor manifestó al facultativo que no deseaba la baja laboral entregándose al accionante un documento normalizado del SMS denominado justificante de ausencias al trabajo donde se indican los días prescritos de descanso domiciliario'. No cita documento o pericia, y por el contrario está acreditado testificalmente esa afirmación por el doctor Ildefonso .

B) Revisar el tercero, proponiendo esta redacción: 'El día 21.12.2017 el actor se personó en la consulta indicando al médico que la empresa exigía justificación de las ausencias al trabajo de los días 27 al 30 de noviembre de 2017 y el facultativo para evitar cualquier perjuicio al trabajador, emitió parte de baja con indicación de inicio el día 27.11.2017, fecha prevista de duración cuatro días y alta 30.11.2017.

Ese parte de baja lo entregó el actor en la empresa el día 22 de diciembre de 2017 con el fin de justificar las ausencias que le habían sido requeridas.' Se basa en los documentos 13, 15, 28 y 29 de la actora y el doc.1 del expediente administrativo. Se trata de un juicio de valor que no está ni remotamente acreditado.

FUNDAMENTO

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LJS se argumenta en el recurso, infracción de los art. 55.7 ET, párrafo 4 letra D de faltas muy graves Anexo II Convenio Colectivo para empresas cosecheras y productoras de tomate, lechuga y otros productos agrícolas y sus trabajadores de la RM y jurisprudencia.

Motivo que debe ser desestimado ya que documental y testificalmente está probado que solamente los días 15.11.17 y 18.12.17 el actor no justifico sus ausencias al trabajo, ya que los días 27 a 30 de noviembre 2017 presento parte de baja por IT ratificado por el medico doctor Ildefonso , y los días 1811.17 y 2,9 y 1612.17 fueron sábados y no consta llamamiento al actor. En consecuencia, no existe el número suficiente de ausencias injustificadas para declarar la procedencia del despido de conformidad con el ET y el citado Convenio Colectivo que fija las ausencias en tres días consecutivos en un mes o seis alternos en 45 día.

FUNDAMENTO

QUINTO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LJS se argumenta en el recurso infracción del art. 56.1 ET porque la indemnización por despido improcedente correcta es 2.290,31 euros y no 3.121,27 euros.

Motivo que es aceptado por cuanto desde el 2.2.12 los días de indemnización por año trabajado son 33 y no 45.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Que estimando en parte el recurso de suplicación planteado por AGRÍCOLA PALOMA, S.A., contra la sentencia número 48/2019 del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 15 de febrero de 2019, dictada en proceso número 93/2018, sobre DESPIDO, y entablado por D. Eloy frente a AGRÍCOLA PALOMA S.A. y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, revocamos la sentencia de instancia solamente en cuanto a que la indemnización por despido improcedente se fija en la cuantía de 2.290,31 euros. Y desestimando el resto del recurso se confirma íntegramente la sentencia de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0731-19.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-356 9-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66< /span>-0731-19.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.