Sentencia Social Nº 2621/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 701/2007 de 10 de Octubre de 2007

Encabezamiento

1

N.B.P.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 2621/07

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diez de octubre de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 701/07, interpuesto por ASEPEYO contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén en fecha 20 de diciembre de 2006 en Autos núm. 474/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por ASEPEYO en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Alonso Y EMPRESA MANUEL JOSÉ TORRES ELICHE y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2006 , por la que se desestimaba la demanda interpuesta, absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- Datos de identidad, laborales y de seguridad socia del trabajador.

Don Alonso nació el 8-noviembre-1974 y se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM000 siendo su profesión habitual la de peón de la construcción - encofrador.

Ha prestado sus servicios para la empresa Manuel José Torres Eliche desde el 25-mayo2004, mediante contratos eventuales según consta en informe de vida laboral. El último contrato terminó el 21-abril -2006, posteriormente cobró prestación por desempleo hasta el 25-octubre2006, y a partir del 4-diciembre-2006 trabaja para otra empresa (Soc. Coop. Andaluza s. José).

La empresa Manuel José Torres Eliche tiene concertada su cobertura de contingencias profesionales con la mutua Asepeyo.

Segundo.- Accidente de trabajo.

El día 15-septiembre-2005, cuando Alonso estaba trabajando para la empresa codemandada sufrió un accidente descrito del siguiente modo; cuando estaba apoyando un tablón en una barandilla de protección que daba a un patio de luz, cedió la barandilla, y el trabajador cayó desde una altura de dos metros y medio.

Tercero.- Cuadro médico del interesado.

A consecuencia del accidente el trabajador sufrió Una hemorragia intraabdominal y contusiones en la cara, se le practicó una resección de sigma y una resección de yeyuno, en ambos casos con anastomosis termino-terminal.

Inició un proceso de incapacidad temporal del que se le dio el alta en fecha de 14-febrero-2006.

Cuarto.- Expediente administrativo; informe médico del EVI, informe propuesta y resolución del INSS.

Incoándose expediente administrativo se dictaron las siguientes resoluciones;

En fecha 4-abril-2006 el E.V.I. emitió informe en el que consta como deficiencia más significativa una necrosis de sigma y asas de yeyuno intervenido.

En fecha 17-abril-2006 el EVI emitió informe propuesta.

En fecha de 12-mayo-2006 el INSS dictó resolución en la que se declaró que D. Alonso está afecto a una invalidez permanente en grado de parcial.

Quinto.- Reclamación de la mutua.

Disconforme con tal Resolución, al entender que el interesado no está afecto a incapacidad permanente en grado de parcial, sino a unas lesiones permanentes no invalidantes, la parte actora interpuso reclamación previa que fue resuelta en sentido desestimatorio.I

Sexto.- Secuelas y lesiones que presenta el interesado.

El trabajador presenta como lesiones y secuelas; necrosis de sigma, padece de dolores difusos abdominales.

Séptimo.- Base reguladora.

La base reguladora a afectos de incapacidad permanente es de 1.164,66 E/mes.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ASEPEYO, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la Mutua actora la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimó su demanda relativa a la incapacidad permanente parcial de su asegurado Alonso ; funda el recurso en los motivos b) y c) del art 191 de la Ley Procesal Laboral ; en cuanto al primero, revisión de hechos probados, hemos dicho en varias sentencias: es doctrina de esta Sala que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba (Art. 97.2 L.P.L .), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquellos que considere más atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patente e indudable, el desacierto del juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario, además y a fin de al aplicación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a cuyo amparo es posible la modificación de los hechos probados como probados en la sentencia de instancia, a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b) que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, es decir, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c) que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado, teniendo en cuenta, además, que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se hagan constar en la fundamentación jurídica determinados datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta trascendencia, es superflua tal modificación.

En concreto ya, pretende la nueva redacción del hecho sexto en el que, en concreto, se relatan por la sentencia las lesiones y secuelas del trabajador afectado y se pretende sea sustituido por el largo relato que transcribe; en él se relaciona operaciones clínicas-quirúrgicas practicadas, exámenes médicos por varios facultativos etc; unas de las facultades que se vieron antes están residenciadas en el Juzgador de la Instancia es la de escoger o dar validez a uno u otros de los informes periciales que se le presenten y así lo ha hecho, dándole valor al del Equipo de valoración junto con otras pruebas que también cita; en ello coincidimos, por lo que la modificación debe desestimarse.

SEGUNDO.- En cuanto al derecho aplicado se invoca la no aplicación del art 150 y aplicación indebida del 137.3, ambos de la Ley General de la Seguridad Social .

Al respecto hemos dicho: Para la parcial, la definición nos la proporciona el propio texto legal anterior, vigente también, del 137.3 de la LGSS al decir: "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Por ello coincidimos genéricamente en parte con el fundamento segundo primeros párrafos; también, en concreto con el cuarto, pues, aunque las molestias no sean frecuentes, su profesiograma está representado por la realización de labores y tareas que exigen no solo grandes esfuerzos sino en condiciones de posiciones dificultosas y peligrosas, por lo que es explicable la disminución en su rendimiento como lo funda la sentencia al final del párrafo indicado y extraído de prueba testifical de su exclusiva valoración, por lo que está acreditada la limitación permanente y superación del porcentaje establecido. El recurso procede desestimarlo con pérdida del depósito para ello y abono de 300 euros al letrado impugnante.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén en fecha 20 de diciembre de 2006 , en Autos seguidos a instancia de ASEPEYO en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Alonso Y EMPRESA MANUEL JOSÉ TORRES ELICHE, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la pérdida de los depósitos efectuados por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se dará el destino legal oportuno, debiendo el recurrente abonar los honorarios del letrado de la parte impugnante en la suma de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continua, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.