Sentencia SOCIAL Nº 2622/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1133/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000685
mmm
Recurso de Suplicación: 1133/2019
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 22 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2622/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Ceferino frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Mataró
de fecha 11 de diciembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 299/2017 y siendo recurrido/
a Mutua Maz, INSS, TESORERIA SEGURIDAD SOCIAL y PALOMERA, S.L. Ha actuado como Ponente la
Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: ' DESESTIMANDO íntegramente la demanda presentada por D. Ceferino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ, 'PALOMERA SL', absolviendo a todos los demandados de las pretensiones alegadas en su contra.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Ceferino , mayor de edad con DNI nº NUM000 , y de profesión habitual Monitor deportivo, por Resolución del INSS de fecha 13.06.2012 fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual derivado de accidente de trabajo con efectos de 24.05.2012 y derecho a percibir una pensión mensual que asciende a 1.027,30 euros siendo responsable del pago de la misma la Mutua Maz. Resolución que se dictó en base al informe del ICAM de fecha 25.05.2012 en el que se indicaba que las lesiones del actor era: ' entorsis rodilla derecha, afecación ligmento lateral externo e interno, ligamento cruzado anterior y doble meniscopatia plastica meniscectomia subtotal artritis séptica.



SEGUNDO.- En fecha 09.02.2017 Mutua Maz presentó solicitud de revisión de grado del a IPT reconocida al actor, dictándose resolución del INSS en fecha 28.02.2017 en la que se resolvía no declarar al actor en ningún grado de IPT debiendo dejar de percibir la prestación económica que venía disfrutando.

Resolución que se dictó en base al informe de la SGAM de fecha 03.02.2017 según la cual el actor presenta las siguientes lesiones: ' entorisis rodilla derecha con afectación LLE, LLI y LCA y doble meniscopatia, plastia LCA menisectomia subtotal artritis séptica, actualmente sin limitaciones funcionales.



TERCERO.- No conforme con la anterior resolución la parte actora interpuso la correspondiente reclamación administrativa previa, siendo desestimada por Resolución del INSS de fecha 20.03.2018.



CUARTO.- La base reguladora ANUAL es de 22.413,62 euros y fecha de efectos económicos es de 1.03.2017.



QUINTO.- La empresa en la que el actor venía prestando servicios, 'PALOMERA SL', tiene cubierta el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Maz no existiendo informe que este al descubierto de pago.



SEXTO.- Consta en la causa informe médico PERICIAL de la parte actora del Dr. Oscar de fecha 15.03.2018 en el que sin perjuicio de dar íntegramente por reproducido su contenido en el se indica que: ' estamos que las secuelas funcionales del a rodilla derecha le impiden la realización de actividades que exijan una solicitación mecánica de la misma, no siendo compatible su estado con el desarrollo de una actividad como monitor deportivo al presentar lesiones crónico-irreversibles con nulas posibilidades de tratamiento al agotarse las terapias con probable evolución hacia una artrosis post-traumática que precisara sustitución protésica.

Consta así mismo informe médico pericial del a Mutua Maz del Dr. Pedro de fecha 7.02.2018 en el que sin perjuicio de dar íntegramente por reproducido su contenido en el se indica que: ' estamos totalmente de acuerdo con dicha resolución dado que de forma objetiva ha quedado comprobado que no existe limitación funcionalderivada del accidente de trabajo sufrido el día 26.11.2010 y que el nuevo accidente sufrido en enero de 2017 que ha ocasionado lesiones agudas no guarda relación con el mismo . ' SEPTIMO.- Consta así miso informe de investigación privada aportado por la Mutua (documento nº 29 aportado por la mutua Maz) dándose íntegramente por reproducido su contenido.

OCTAVO.- Consta informe médico forense de fecha 20.11.2018 en el que sin perjuicio de dar íntegramente por reproducido su contenido en él se indica que: 'presenta limitaciones para la realización de saltos, apoyo único sobre la rodilla afecta, patadas, correr, es decir, todas aquellas actividades que implican demandas articulares altas. El Sr. Ceferino las lesiones que presenta le impiden el correcto desempeño de las tareas inherentes para su profesión habitual' NOVENO.- El artículo 40 del convenio colectivo de Instalaciones deportivas y gimnasios para los años 2015 y 2016, establece los diferentes grupos profesionales. Indicado como Grupo 3 lo siguiente: 'Criterios generales.-Están incluidos en este grupo los trabajadores que ejercen funciones de ejecución autónoma que exigen, habitualmente, iniciativa y decisión por parte del trabajador encargado de su ejecución.

Asimismo, integran, coordinan y supervisan tareas con contenido homogéneo, realizadas por un grupo de colaboradores.

Formación.-La formación requerida será la equivalente a titulación académica de grado medio, formación profesional de primer grado, o titulación específica a las tareas que desempeñe, o bien acredite una dilatada experiencia adquirida en el sector.

Equiparación: Nivel I: Se incluye en este grupo todas aquellas actividades correspondientes a las siguientes categorías: coordinador fitness, actividades aeróbicas, de piscina, de raqueta, de clases colectivas, de mantenimiento de instalaciones, oficial administrativo 1.ª, oficial de 1.ª de mantenimiento de instalaciones, coordinador recepción.

Nivel II: Se incluye en este grupo todas aquellas actividades correspondientes a las siguientes categorías: monitor multidisciplinar. Se entiende como tal el trabajador que imparte más de una disciplina o actividad dirigida diferentes, independientemente de la instalación o medio donde se imparta, incluyendo los socorristas y/o monitores de sala, que también impartan otra disciplina o actividad dirigida. '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Mutua Maz, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el graduado social en nombre y representación de Ceferino , invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente pretende la adición de un nuevo hecho probado décimo, al amparo del documento nº 6 de autos, lo que debe ser desestimado por cuanto pretende la adición parcial de ese documento y por cuanto ya ha sido valorado por la magistrada de instancia.



SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas o jurisprudencia, por infracción del art. 136 y 137.1.b) del RDL 8/2015 .

La recurrente considera que las lesiones que padece la actora le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, por lo que solicita se la declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas, por cuanto el art. 194 del Real decreto Legislativo 8/2015 , en relación con la Disposición Vigésima sexta del mismo, señala que '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. 2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, el actor padece entorsis rodilla derecha con afectación LLE, LLI y LCA y doble meniscopatía, plastia LCA menisectomia subtotal artritis séptica. Presenta Iimitaciones para la realización de saltos, apoyo único sobre la rodilla afecta, patadas, correr, es decir, todas aquellas actividades que implican demandas articulares altas. Del documento nº 6 - valorado por la magistrada de instancia- se desprende que horario de trabajo del actor era de lunes a viernes de 13.30 h a 22 h., que su función mayoritaria era la de impartir todo tipo de clases grupales dirigidas, las cuales en ese momento eran spinning, cardiobox, bodypump, acondicionamiento físico, step y aerobic en todas sus modalidades. Todas estas actividades están consideradas como de alto impacto articular. El resto de horas se reubicaba al Sr. Ceferino en la sala de musculación para 'rellenar' la jornada laboral, ya que dicho lugar no era por el que había sido contratado. En resumen, el 62.5 % de la jornada laboral era para efectuar actividades dirigidas y el 37.5 % no. En el nivel II del art. 40 del convenio colectivo de Instalaciones deportivas y gimnasios para los años 2015 y 2016, se contempla el monitor multidisciplinar, entendiendo por éste el trabajador que imparte más de una dlsciplina o actividad dirigida diferentes. La profesión del actor es la de monitor deportivo.

En cuanto a la profesión habitual : 1. Se toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente. No cabe identificar profesión habitual con puesto de trabajo habitual, sino que viene delimitada en ocasiones por las funciones de su grupo profesional (TS 27-4-05, EDJ 90314; 23-2-06, EDJ 31888; 26-10-16, EDJ 202729).

2. No se puede confundir con el grupo profesional, entendiéndose por grupo: el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación y puede incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales, es decir el grupo puede incluir diversas categorías y distintas funciones (TS 28-2-05, EDJ 103633).

Teniendo en cuenta lo anterior, no podemos sino confirmar el criterio de la sentencia de instancia por cuanto conforme al convenio colectivo mencionado el actor no está incapacitado para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de monitor deportivo, por cuanto puede realizar actividades dirigidas moderadas como yoga, pilates, y otras clases que no supongan impacto, lo que determina que no podamos declarlo afecto de una incapacidad permanente total. Subsidiariamente, pide una incapacidad permanente parcial, lo que es una cuestión nueva planteada en sede de recurso y de la que nada dice en los fundamentos de su recurso, lo que implica su desestimación.

Lo expuesto determina que proceda desestimar el recurso, confirmando el criterio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social en nombre y representación de Ceferino contra la sentencia nº 403/2018 del juzgado social 1 de MATARÓ, autos 299/2017- D, de fecha 11 de diciembre de 2018, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.