Sentencia Social Nº 2625/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1059/2006 de 08 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02625/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0101099, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001059 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: IBERMUTUAMUR

Recurrido/s: INSS, ADOBER ELECTRICIDAD, S.L., Octavio , TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000128

/2005

SENTENCIA Nº: 2625/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a ocho de Junio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001059 /2006, formalizado por el Letrado MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ, en nombre y representación de IBERMUTUAMUR, contra la sentencia de fecha treinta de diciembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000128 /2005, seguidos a instancia de Octavio frente al INSS, a ADOBER ELECTRICIDAD, S.L., a IBERMUTUAMUR, y a la TGSS, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta de diciembre de dos mil cinco por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- Octavio socio fundador, accionista y administrados solidario de la empresa Adobre Electricidad S.L., dedicada a instalaciones y reparaciones eléctricas, en el año 1997 suscribió contrato de trabajo con la empresa, para prestar servicios de ingeniero.

Al 23-01-03 hacía funciones de Jefe de Obra, a la vez que gestionaba la marcha de la empresa.

Como jefe de obra visitaba las distintas obras en ejecución, que desde el año 1999 al 2002 ambos inclusive se encontraban mayormente en León. Lo hacía al volante de un vehículo.

En el desarrollo del papel de jefe de obra el Sr. Octavio se desplazaba por andamios tubulares; accedía a escaleras portátiles, así como las fijas convencionales, a veces deficientemente iluminados o en situación de mero "hueco"; se desplazaba por suelo con hielo, con objetos (algunos punzantes) cables diversos sobre el firme.

Recibía retribuciones mensuales en calidad de Titulado Superior.

2º- El 23-01-03 el Sr. Octavio sufrió un accidente de tráfico cuando realizaba las labores de jefe de obra desplazado a León.

A consecuencia del accidente sufrió fractura de calcáneo derecho; de metáfisis cubital derecha, rotura del fibrocartílago triangular en zona central y porción adyacente al radio derecho, lesión de ligamento escafosemilunar derecho; fractura estiloides cubital izquierdo y de huesos propios de la nariz.

3º- Bajo atención de la Mutua Ibermutuamur, con quien la empresa tenía suscrito convenio de asociación, el trabajador inició incapacidad temporal por accidente de trabajo el 23-01-03 y fue alta por curación el 02-02-04 con reincorporación al trabajo en labores de comercial.

4º- Al alta, la Mutua solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social la incoación de expediente para valorar secuelas por lesiones permanentes no invalidantes.

El 14-07-04 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declara al trabajador afectado de lesiones permanente no invalidantes, consistentes en disminución en articulación tibioperonea astragalina a indemnizar con 504,85 euros; anquilosis en articulación subastragalina a indemnizar con 973,64 euros y deformidad de tabique nasal a indemnizar con 613,03 euros.

El trabajador presentó reclamación previa, en solicitud de declaración de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo.

La Mutua Ibermutuamur alegó en contra de la estimación, apoyada en razones de estricta valoración de la incidencia de las secuelas resultantes en el desempeño de la labor de jefe de obra.

La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social desestimó la reclamación previa.

5º- El trabajador presenta patología lumbar antigua y secuelas del accidente de 23-01-03 consistentes en:

1º.- Tobillo derecho:

- Material de osteosíntesis ene. tobillo derecho, con diez tornillos instalados, dos de ellos rotos.

- Discretos cambios degenerativos osteoarticulares.

- Disminución de la densidad ósea.

- Ligera claudicación.

- Limitados puntas y talones.

- No adecuado apoyo monopodal.

- Tobillo engrosado y discretos cambios tróficos.

- Discreta disminución del arco calcáneo.

- Flexión plantar a 30º frente a 50º en el izquierdo.

- Flexión dorsal a 15º frente a 25º en el izquierdo.

- Anulada la eversión/inversión.

- Difícil movilidad de dedos.

- Cicatrices.

2º.- Deformidad en nariz y obstrucción nasal.

3º.- Miembros Superiores:

- Pequeñas cicatrices en antebrazos.

- Dolor en los últimos grados de movilidad del hombro derecho.

- Pérdida de 10º de flexión dorsal en la muñeca izquierda.

6º- La base reguladora de incapacidad permanente parcial asciende a 83,06 euros día.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda del actor le declara en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de jefe de obra derivada de accidente de trabajo, se alza en suplicación la Mutua codemandada articulando al efecto un primer motivo de recurso en el que al amparo del artículo 191 b) Ley de Procedimiento Laboral postula la revisión del ordinal primero del relato fáctico y ello con el fin de que se supriman las funciones que allí figuran y que según la juez son las que lleva a cabo el actor en su papel de jefe de obra alegando que en la sentencia se ha interpretado de forma incorrecta la evaluación de riesgos laborales aportada por el actor y que obra al folio 175 y siguientes de los autos puesto que de la detallada exposición de riesgos laborales que contiene dicha prueba documental no se puede afirmar categóricamente que el demandante anduviera por suelos con hielo, accediera a escaleras portátiles etc..., censura fáctica esta que no es atendible, por cuanto conforme reiterada jurisprudencia sobre la materia de error de hecho no pueden ser combatidos los hechos probados fundándose en el mismo documento que ha servido al juez para formar su convicción y eso es lo que acontece con el referido informe.

Por el mismo cauce procesal solicita la entidad recurrente que se modifique el hecho probado cuarto, en el que se dice que la Muta se opuso a la pretensión de la parte actora apoyada en razones de estricta valoración de la incidencia de las secuelas resultantes en el desempeño de la labor de jefe de obra, puesto que al contestar a la demanda también se alego, a efectos de la invalidez postulada, la labor de gestor de la empresa, cuestión esta que es irrelevante habida cuenta de que en el ordinal primero ya se indica que el actor hacia funciones de jefe de obra al tiempo que gestionaba la marcha de la empresa.

SEGUNDO.- Por la vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , que define la invalidez permanente parcial en relación con el artículo 9 del Decreto 1646 /72 en materia de prestaciones del régimen general de Seguridad Social, alegando en primer lugar que el actor aun teniendo la categoría de jefe de obra es socio fundador y gerente de la empresa, lo que supone que sus tareas no se circunscriben a la conducción de vehículos de motor, sino a gestionar, planificar, supervisar etc..., y de otro lado, sostiene que las secuelas residuales que figuran en el relato fáctico no tienen entidad suficiente para ocasionarle una disminución de rendimiento por encima del 33% del considerado como normal, ni tampoco para que su trabajo sea mas penoso o peligroso, pues la única dificultad que presenta es para conducir vehículos y por ello estima que la valoración efectuada por la entidad gestora como lesiones permanentes no invalidantes es correcta, mientras que la de la sentencia infringe el invocado artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , pues el menoscabo del demandante no influye negativamente a la hora de realizar sus funciones como jefe de obra y gestor de la empresa, o al menos no en el grado que exige dicho precepto para el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

En el inalterado relato fáctico consta que el demandante que presta servicios de ingeniero en la empresa codemandada dedicada a instalaciones y reparaciones eléctricas sufrió un accidente de trafico, a consecuencia del cual, le quedan como secuelas valorables una deformidad en la nariz y obstrucción nasal, y en el tobillo derecho discretos cambios tróficos y disminución también discreta del arco calcáneo, flexión plantar de 30º frente a 50º en el izquierdo, flexión dorsal de 15º frente a 25º en el izquierdo, anulada la eversión- inversión, y de otro lado una ligera claudicación, limitada la marcha de punteras y talones así como un apoyo monopodal no adecuado, y al respecto cabe decir que esta secuelas han sido correctamente calificadas como lesiones permanentes no invalidantes por la entidad gestora codemandada puesto que la primera esta incluida en el baremo nº 12 y las otras dos en los baremos nº 90 y 102 que contemplan la anquilosis en el tarso de la articulación subastragalina y la limitación de la movilidad global de la articulación tibio peroneo astragalina en menos de un 50%, pues ha de tenerse en cuenta que si bien la categoría profesional del accidentado es la de ingeniero jefe de obra, también lo es que estas funciones, como sostiene el recurso de la Mutua y consta en el ordinal primero del relato fáctico, las compagina con su labor de administrador solidario de la empresa llevando la gestión de la misma sin que se haya acreditado que la actividad de visitar las obras le ocupe, dada esta circunstancia, la mayor parte de su trabajo habitual y que en todo caso no se trata de una actividad que exija un gran esfuerzo físico, de ahí que en definitiva proceda acoger el recurso y revocar la sentencia de instancia con la consiguiente desestimación de la demanda, por cuanto en razón a lo expuesto el cuadro clínico de referencia, no es subsumible en el artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por cuanto antecede;

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua IBERMUTUAMUR contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en los presentes autos seguidos sobre invalidez permanente a instancia de Octavio y siendo demandados la Mutua recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y ADOBER ELECTRICIDAD, S.L., la que se revoca en el sentido de desestimar la demanda del actor absolviendo a dicha entidad recurrente de la pretensión deducida en la demanda, dese al depósito efectuado el destino que ordena la Ley.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.