Sentencia Social Nº 2625/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1568/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

Recurso nº1568/12 -AC- Sentencia nº2625/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltmo.Sr. Magistrado

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a veinte de Septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2624/12

En el recurso de suplicación interpuesto por Jacobo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Huelva en sus autos nº 129/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por

Jacobo contra INSS, TGSS, Solar España S.A. Unipersonal y Mutua Fremap, sobre Invalidez, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18- 11-11 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO. El actor, Don Jacobo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1978, afiliado a la Seguridad Social y encuadrado en el Régimen General, con el nº NUM002 , presta sus servicios con la categoría profesional de Técnico en prevención de riesgos laborales ( HSS Advisor Proyecto Módulos), por cuenta y bajo la dependencia de la empresa BP Solar España, S.A.U. y bajo la cobertura de Mutua Fremap, hallándose la patronal al corriente en el pago de las cotizaciones que le corresponden.

SEGUNDO. El actor comenzó a prestar servicios para la empresa demandada, BP Solar España S.A.U., dedicada a la actividad de producción y comercialización de artículos y sistemas energéticos el 10 de julio de 2007, en virtud de un contrato de trabajo indefinido. La descripción del puesto de trabajo figura a los folios 41 y 42.

TERCERO. El 24 de marzo de 2009 el actor sufrió accidente de tráfico al dirigirse a su centro de trabajo, causando baja por IT derivada de accidente de trabajo, presentando estallido renal izquierdo, fractura de meseta tibial izquierda, fractura conminuta de astrágalo izquierdo, luxación posterior de hombro derecho y fractura de apófisis transversa de L2 y L3 y tras tratamiento médico, quirúrgico ( rodilla) y rehabilitador, fue el 12 de julio de 2010 dado de alta por mejoría que permite realizar su trabajo habitual, por los servicios médicos de la Mutua, emitiéndose el 16 de julio de 2010 informe-propuesta clínico laboral. Las secuelas reconocidas en dicho informe fueron: ' cicatriz quirúrgica en la cara medial de la rodilla izquierda, amiotrofia cuadricipital izquierda, rodilla izquierda con desviación en varo' .

CUARTO. Incoado en la Dirección Provincial del INSS el correspondiente expediente administrativo bajo el número NUM003 , se emitió informe médico de síntesis el 9 de septiembre de 2010, proponiendo el EVI el 15 de septiembre de 2010 la calificación del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, reconociéndosele como cuadro clínico residual: 'secuelas de politraumatismo ' y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'cicatriz quirúrgica antiestética en rodilla izquierda'. El resultado de la exploración por el facultativo del INSS en el aparato locomotor fue el siguiente: ' Marcha conservada. No realiza punta ni talón por referir dolor en pie izquierdo. Estática y movilidad de raquis normal. Lasegue y Bragard negativos. En MMSS: balances articulares y musculares conservados. En MMII: RI con desviación en varo, cicatriz de 17 cm en cara interna, atrofia de cuádriceps izq de 6 cm. Balance articular conservado, refiriendo dolor en arcos máximos. Pie izquierdo con balance articular conservado, también refiriendo dolor en arcos máximos. Cicatrices redondeadas (secuelas de quemaduras en RD y antepie izquierdo)'.

QUINTO. Con fecha 16 de septiembre de 2010 la Dirección Provincial del INSS lo declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes, concediéndole el Baremo 110, por importe íntegro de 1.780 euros, con cargo a la Mutua Fremap.

SEXTO. Las secuelas que presenta el actor derivadas de accidente de trabajo son: hundimiento parcial de meseta tibial interna de rodilla izquierda con limitación residual de flexión, varo postquirúrgico , atrofia de 6 cm y cicatriz de 17 cm y déficit de la flexión del tobillo izquierdo en sus últimos grados.

SEPTIMO. La RNM de tobillo izquierdo practicada el 2 de noviembre de 2010 revelo 'estrechamiento de los espacios articulares tibio-astragalino asi como del subastragalino en su aspecto posterior con alteraciones degenerativas asociadas. Edema óseo en maléolo-tibial y en el aspecto postero-lateral de la epífisis tibial. Alteraciones post-traumática del hueso astrágalo manifestada por ligera depresión de la cúpula donde se observa imagen compatible con geoda subcondral o bien lesión secuelar a foco de osteonecrosis así como edema óseo en el cuerpo y la cola del hueso astrágalo', y los hallazgos obtenidos en la TAC de tobillo izquierdo realizada el 29 de octubre de 2010 revelaron que ' no existe compromiso significativo ni en la articulación tibio-astragalina ni a nivel de articulación subastragalina' y la RM de rodilla izquierda realizada el 2 de noviembre de 2010 evidencio ' alteraciones secuelares a fractura-hundimiento de plataforma tibial donde observamos imagen compatible con osteonecrosis. Degeneración grado II en cuerpo y cuerno posterior del menisco interno. Artefactos magnéticos provocado por material de osteosíntesis para reducción de la fractura en la meseta tibial interna'.

OCTAVO. La base de cotización del demandante -indiscutida- en el mes de febrero de 2009 ascendió a 3.166,20 euros.

NOVENO. El demandante se reincorporo a su puesto de trabajo en agosto de 2010 habiendo cumplido las expectativas exigidas por su empresa , según consta en la evolución del desempeño del trabajo correspondiente al año 2010.

DECIMO. Se agotó la vía previa.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado por Mutua Fremap.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor, técnico en prevención de riesgos laborales de profesión nacido el NUM001 de 1978, fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16 de septiembre de 2010.

Interpuso demanda en solicitud del reconocimiento de su situación de incapacidad permanente parcial, que fue desestimada por la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva de 18 de noviembre de 2011 . Frente a la misma, se alza en suplicación el actor. Aquélla apreció al trabajador secuelas derivadas de accidente de trabajo: hundimiento parcial de meseta tibial interna de rodilla izquierda con limitación residual de flexión, varo postquirúrgico, atrofia de 6 cm y cicatriz de 17 cm y déficit de la flexión del tobillo izquierdo en sus últimos grados.

El recurrente formula su recurso al amparo de las normas reguladoras de la ley reguladora de la jurisdicción social, siendo así que la sentencia de instancia se dictó bajo la vigencia de la Ley de Procedimiento Laboral anterior, vigente hasta el 10 de diciembre de 2011. Es por ello que el presente recurso habrá de regirse por lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, según lo ordenado en la Disposición Transitoria Segunda, número 2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre , reguladora de la jurisdicción social. No obstante el error apreciado en la formalización del recurso, el mismo puede ser examinado sin perjuicio alguno de parte y en aplicación extensiva del principio de tutela judicial efectiva previsto por el artículo 24 del texto constitucional, dada la esencial similitud de los motivos de recurso contemplados en los tres apartados del vigente artículo 193, con los establecidos por el anterior artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.-Se plantea el recurso de suplicación en primer término en solicitud de la revisión del relato de hechos probados de la sentencia, articulados en diversos motivos que pueden sistematizarse del siguiente modo, dada su extensión:

- la modificación del hecho probado sexto de la sentencia, que pasaría a tener el siguiente tenor literal: 'Las secuelas que presenta el actor derivadas del accidente de trabajo son: Limitación del arco de flexión de rodilla izquierda con pérdida de 42% respecto al arco obtenido con rodilla derecha (pérdida del 28%); Limitación del arco de flexoextensión de tobillo izquierdo con pérdida del 1% en extensión y del 65% en extensión respecto a los arcos funcionales obtenidos en tobillo derecho; Limitación del arco de inversión de pie izquierdo con pérdida del 64% respecto al valor obtenido con pie derecho; Limitación del arco de eversión de pie izquierdo con pérdida del 21% respecto al arco funcional obtenido en pie derecho; Disminución leve de velocidad angular de ejecución de movimientos en rodilla izquierda (214°/295°); Disminución importante de velocidad angular de ejecución de movimientos flexoextensión en tobillo izquierdo (196°/282°); y Disminución leve de velocidad angular de ejecución de movimientos de inversión y eversión en tobillo izquierdo (157°/162°); hundimiento parcial de meseta tibial interna de rodilla izquierda, ocasionando angulación en varo; Foco de osteocrenosis en meseta tibial interna de rodilla izquierda; Degeneración de menisco interno de rodilla izquierda; Cambios postraumáticos en astrágalo izquierdo con foco de osteocrenosis en cúpula y afectación de articulaciones tibioastragalina y subastragalina; Edema óseo en tobillo izquierdo (tibia y astrágalo)'.

-la modificación del hecho probado séptimo, con el siguiente añadido referente al TAC de 29 de octubre de 2010: 'si bien como conclusión, la citada TAC aprecia 'signos de osteoporosis y alteraciones secuelares a fractura de astrágalo y epífisis distal de tibia, con deformidad fundamentalmente de astrágalo e irregularidad cortical, excrecencias óseas y cierta deformidad astragalina'.

La Teletermografia Digital Infrarroja, de fecha 29 de octubre de 2010, demostró la existencia de 'atrofia del miembro inferior izquierdo, con hiperradiación en la cara anterior de la pierna de este lado por probable sobrecarga e hiperradiación en el tobillo izquierdo, patrón inflamatorio, en relación con antecedente traumático a este nivel'.

-la adición de un nuevo Hecho Probado Séptimo bis, el cual quedaría redactado del siguiente modo: 'El demandante carece de capacidad física para realizar actividades que conlleven carga funcional moderada de extremidad inferior izquierda y sufre una disminución de la capacidad de adaptación a irregularidades e inestabilidad del terreno con riesgo incrementado de caída, no pudiendo realizar tareas que impliquen: Carga y transporte de objetos pesados; Deambulación prolongada; Deambulación por terreno irregular o superficies inestables; Bipedestación prolongada; Movimientos forzados o repetitivos con rodilla y tobillo izquierdos; y viajes de más de 2-3 horas de duración'.

-la modificación del hecho probado noveno, que pasaría a tener la siguiente redacción:

'Según la evaluación del desempeño del puesto de trabajo del Sr. Jacobo correspondiente al año 2008, el actor tuvo como objetivo esencial la 'Revisión de Seguridad, Salud y Medio Ambiente del proyecto desarrollado en BP/SunOasis en Xian (China)'. La revisión de este proyecto implicaba realizar los siguientes trabajos:

Revisar que todos los puntos de Seguridad, Salud y Medio Ambiente del contrato están siendo implementados apropiadamente.

Atender revisiones de diseño para asegurar que un diseño seguro es implementado.

Atender el FAT (Test de Aceptación en Factoría) de diferentes herramientas/equipos.

Asegurar que los HAZOP's (análisis de peligros y operabilidad) están finalizados y que las acciones resultantes en las máquinas de campo se encuentran apropiadamente implementadas.

Dar soporte al personal de ingeniería durante el proceso de Test de Aceptación de Fábrica (SAT) y verificar las máquinas en términos de Seguridad, Salud y Medio Ambiente.

Además, en el año 2008, el Sr. Jacobo gestionó los aspectos de Seguridad, Salud, Medio Ambiente y Gestión de la Integridad del proyecto MSP en Valencia, desde el comienzo hasta la entrega al departamento de operaciones, incluyendo el seguimiento de las acciones de los análisis HAZOP's y reuniones en la fábrica de Celéstica con proveedores y socio de BP Solar; dio soporte al análisis HAZOP 's realizado en la automatización de Mondragón; fue nombrado Autoridad Técnica en Seguridad, Salud y Medio Ambiente para Europa, Australia y proyectos de expansión, revisando incidentes de las instalaciones de Madrid y cooperando con la brigada de emergencia en el simulacro realizado.

Para ello, el actor llevó a cabo los siguientes trabajos:

Auditoría de proyectos, coordinando y dando soporte a Revisiones externas de proyectos en Seguridad, Salud y Medio Ambiente.

Facilitar sesiones en cualquier área de negocio donde la gestión de riesgo ocurre.

Realizar la revisión de Seguridad, Salud y Medio Ambiente de la instalación de Celéstica (Valencia), verificando el estado de las instalaciones, cumplimiento medio ambiental, política de aislamientos de energía y otros procedimientos de mantenimiento críticos.

Implementar auditoría anual de seguridad (personal) en la línea de BP Solar con el Asesor Nacional de Seguridad.

Cierre satisfactorio de los puntos de Seguridad, Salud y Medio Ambiente surgidos durante las revisiones de proyecto (Gate reviews) de Puesta en Marcha y Operaciones.

Liderar una revisión de cumplimiento de Factory Mutual.

Transferir el conocimiento de Seguridad, Salud y Medio Ambiente al personal de Celéstica.

Asegurar que la Gestión de la Integridad y otros estándares de Seguridad, Salud y Medio Ambiente son implementados en cada uno de los Proyectos de Expansión.

El demandante se reincorporó a su puesto de trabajo en agosto de 2010. Según la evaluación del desempeño del puesto de trabajo del Sr. Jacobo correspondiente al año 2010, el actor, después del accidente sufrido, tiene como objetivos 'mantener y gestionar CodeFinder (programa de buscador de códigos), 'buscar en la página web del sistema de aprendizaje compartido de BP' y llevar a cabo el 'desarrollo de documentación de Seguridad, Salud y Medio Ambiente'.

No debe admitirse la primera modificación propuesta, que aparece basada primordialmente en las mediciones de movimiento practicados por el perito que intervino en el proceso a instancia de la parte, siendo así que las dichas mediciones resultan en muchas ocasiones subjetivas y cambiantes, ni ofreciendo un mejor valor científico que el resto de los informes médicos tenidos en cuenta por la sentencia de instancia a la hora de valorar las limitaciones padecidas por el trabajador.

Respecto de la segunda de las modificaciones propuestas, debe admitirse en su primera parte, relativa a los resultados extraídos de la prueba que se menciona; mas no en su segunda parte, referentes a una prueba teletermográfica que no añade elementos secuelares apreciables al trabajador.

Debe rechazarse la tercera de las reformas propuestas, que se basa igualmente en el informe del perito que intervino en el proceso a instancia de la parte, además de tener un claro contenido valorativo cuyo lugar procesal adecuado no es el relato de hechos probados de la sentencia.

Debe inadmitirse asimismo la última de las modificaciones solicitadas, dado que la descripción del puesto de trabajo del actor aparece más sintéticamente recogida en el texto actual de la sentencia de instancia por remisión a los documentos oportunos; mientras que la redacción propuesta no contribuye sino a enumerar prolijamente una serie de actividades que no pueden resultar completas de su enumeración, dada la extensión y detalle de la documentación que se invocaa estos efectos.

TERCERO.-Al amparo erróneo del artículo 193 c) de la ley reguladora de la jurisdicción social, plantea la infracción de las normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 137, 3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad . Considera a la vista de las reformas del relato de hechos que ha propuesto, y que han resultado inadmitidas, que el trabajador se encuentra en la situación de incapacidad permanente parcial para el desempeño de su profesión habitual. También considera acreditado en torno a otra de las modificaciones que ha pretendido, que se ha producido un cambio en su actividad tras la reincorporación al trabajo, lo que vendría a derivarse de las secuelas sufridas, viéndose obligado al desempeño de tareas más sedentarias.

Sin embargo, las lesiones sufridas por el trabajador afectan a la rodilla y tobillo izquierdo, quedando una limitación residual de flexión con varo postquirúrgico, atrofia de 6 cms con cicatriz de 17 cms; y una limitación también leve de los últimos grados de flexión del tobillo izquierdo. Las pruebas objetivas que se le han practicado no detectaron sin embargo una mayor gravedad de sus lesiones, fuera de las secuelas apreciables derivadas del accidente de trabajo sufrido. En el también objetivo examen de movilidad realizado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se apreció la conservación normal de los movimientos de marcha, no apreciándosele limitación alguna para la bipedestación o deambulación.

No se acredita por lo demás y en ningún caso que la actividad laboral del trabajador haya tenido que ser modificada en su contenido por la empresa empleadora tras el accidente, hallándose por el contrario tanto las tareas de campo como las de oficina, dentro del ámbito propio de sus funciones. Por otra parte, es claro que los trabajos que requieren desplazamientos no implican la realización de tareas de sobrecarga de la extremidad afectada, habiendo de considerarse en cualquier caso la bipedestación y deambulación derivadas como plenamente realizables por el recurrente. Cualquiera que sea la consideración que se adopte al respecto, resulta evidente que el mismo no ha quedado disminuido en su capacidad laboral en el porcentaje del 33% que determina el precepto aplicable.

CUARTO.-Debe concluirse que el trabajador debe continuar siendo incluido en el concepto que de las lesiones permanentes no invalidantes ofrece el artículo 150 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social cuando pone de relieve que las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en la Sección 3ª del presente Capítulo, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta Ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de invalidez permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa. No en el de incapacidad permanente parcial solicitada en demanda, definida por el artículo 137.3 de la texto refundido de la Ley General de Seguridad Social como la situación del trabajador que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al mismo una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Dicha disposición resulta aún aplicable en su anterior redacción a virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 5ª bis del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jacobo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva de 18 de noviembre de 2011 dictada en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social; 'BP Solar España SA Unipersonal' y Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad número 61en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Advirtiéndose de que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada de que si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de seiscientos euros efectuado en la cuenta corriente número 4052 0000 30 1568 12, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Banesto, Oficina Jardines de Murillo en Sevilla.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 26 SET 2012

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.