Sentencia Social Nº 2626/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 48/2006 de 08 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02626/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0100050, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 48/2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: MUTUAL CYCLOPS

Recurrido/s: INSS, TGSS, Andrés , MUTUA FREMAP, VIGILANCIA

INTEGRADA S.A, PROTECCION Y SEGURIDAD, S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN de DEMANDA 121/2005

SENTENCIA Nº: 2626/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN

En Oviedo a ocho de junio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 48/2006, formalizado por el Letrado D. Ángel José Balbuena Fernández, en nombre y representación de MUTUAL CYCLOPS, contra la sentencia de fecha dieciséis de septiembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 121/2005, seguidos a instancia de la indicada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, D. Andrés , representado por la Letrada Dña. Begoña Acuyo Ruiz, la MUTUA FREMAP, representada por el Letrado D. Luis Benito Sánchez, la empresa VIGILANCIA INTEGRADA S.A (VINSA), representada por la Letrada Dña. Marta A. Martínez Calderón de la Barca y la empresa PROTECCION Y SEGURIDAD, S.A. (PROSESA), en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciséis de septiembre de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Don Andrés nació el 15 de junio de 1964 y tiene por profesión habitual la de vigilante de seguridad.

2º.- El 29 de abril de 1993 el trabajador, prestando servicios por cuenta de Protección y Seguridad S.A. (PROSESA), que entonces tenía sucrito convenio de asociación con la Mutua Cyclops, sufrió una caída en todo momento tenida por accidente de trabajo.

A consecuencia de esa caída le quedaron secuelas consistentes en cicatriz de 18 centímetros en la cara interna de la rodilla derecha, y de 11 centímetros en la externa, por intervención quirúrgica; rodilla globulosa, sin derrame ni flogosis; movilidad de 0º/135º con dolor al forzar la flexión y dos tornillos de fijación del ligamento común anterior, que por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de mayo de 1994 quedaron declaradas lesiones permanentes no invalidantes a indemnizar por la Mutua Cyclops con 126.000 pesetas.

3º.- En el año 1994 el trabajador presentó demanda en solicitud de declaración de incapacidad permanente parcial por aquellas secuelas.

Sentencia de 29 de noviembre de 1994 dictada en los autos número 923/94 del Juzgado de lo Social número 3 de los de Gijón desestimaba la pretensión y declaraba probado que la base reguladora de prestaciones ascendía a 112.200 pesetas.

4º.- En diciembre de 2003, cuando el trabajador prestaba servicios por cuenta de la empresa Vigilancia Integrada S.A., con convenio de asociación suscrito con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Fremap, inicia un proceso de incapacidad temporal por molestias en la rodilla derecha. La empresa cursó parte de accidente de trabajo por incidente fechado el 24 de noviembre de 2003 que describe como "dolor rodilla derecha accidente laboral 93, el INSS dicta resolución lesiones permanentes no invalidantes (recidiva)".

5º.- El 22 de junio de 2004 el trabajador, inmerso en el proceso de incapacidad temporal, solicita declaración de incapacidad permanente.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social incoa y tramita expediente de invalidez y el 20 de julio de 2004 solicita de Cyclops documentación alusiva al expediente. La Mutua responde a la solicitud el 4 de agosto de 2004 con remisión a la empresa.

El 18 de octubre de 2004 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declara que el trabajador está afectado de incapacidad permanente total por accidente de trabajo derivada de gonartrosis derecha moderada-avanzada, con antecedentes de meniscectomía interna y plastia por accidente de trabajo del año 1993, cambios degenerativos, fracaso de la plastia del ligamento cruzado anterior y condromalacia rotuliana leve.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social el 20 de octubre de 2004 fijó la base reguladora de incapacidad permanente total por accidente de trabajo anual en 15.491,52 euros, con reparto de la responsabilidad a razón de 7.297,27 euros anuales por cuenta de Fremap y de 8.194,25 euros por cuenta de Cyclops. La fecha de efectos a 15 de octubre de 2004.

El 2 de noviembre de 2004 remite esa resolución a la Mutua Cyclops.

El 1 de diciembre de 2004 Cyclops solicita documentación del expediente de invalidez y el 7 de diciembre de 2004 formula reclamación previa en solicitud de anulación del expediente administrativo, revocación de la declaración de incapacidad permanente total, revocación de la declaración de responsabilidad compartida entre las Mutuas, revocación de la base reguladora que a su decir asciende a 8.092,08 euros anuales en lo que a ella se le atribuye.

El 9 de febrero de 2005 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social desestima la reclamación previa en respuesta conjunta dada a también al trabajador que reclamaba declaración de incapacidad permanente absoluta.

6º.- La base reguladora anual de incapacidad permanente total por accidente de trabajo asciende a 15.492,47 euros.

7º.- El trabajador presenta:

-Marcha claudicante e imposibilidad de adoptar la posición en cuclillas o de arrodillarse.

-Edema de rodilla derecha.

-Cicatrices postquirúrgicas en rodilla derecha.

-Aumento del perímetro de la rodilla derecha.

-Atrofia muscular.

-Pérdida de fuerza en extremidad inferior derecha.

-Inestabilidad en el cajón anterior.

-Cóndilo interno femoral doloroso.

-Limitación de la movilidad de la rodilla derecha. Le faltan 10º para la extensión completa y no llega a la flexión completa, que realiza hasta 105º, a partir de 90º con dolor.

-Artrosis en espacio femoro-tibial y femoro-patelar y condropatía rotuliana como procesos degenerativos mas fracaso de la ligamentoplastia de LCA practicada años atrás. La artrosis genera dolor que aumenta con el ejercicio e inestabilidad y trae causa de la deformación de los extremos articulares, de la pérdida meniscal, de la lesión del LCA y del relativo alargamiento del ligamento lateral interno.

El trabajador, que cuenta con genu varo, tiene contraindicada la bipedestación prolongada, como medida tendente a evitar una rápida evolución del deficitario estado de la rodilla derecha.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- La Mutua Cyclops interpone recurso contra la sentencia de instancia que desestimando su demanda y confirmando la resolución dictada en vía administrativa, declara que el trabajador codemandado esta afectado de una invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo con responsabilidad compartida entre dicha Mutua y la Mutua Fremap en el abono de la prestación.

El recurso contiene un solo motivo en el que al amparo del art. 191 c) de la LPL se denuncia la infracción de los arts. 115-1, 126 y 143 de la LGSS en relación con el 40 d) y e) de la OM de 15 de abril de 1969 y el RD 1993/95.

El objeto del recurso versa exclusivamente sobre el reparto de responsabilidades del pago de la pensión entre las Mutuas y al efecto alega que a su entender no cabe el reparto sino que debe ser abonada en su totalidad por Fremap que prestaba la cobertura de accidentes de trabajo en la fecha del que trae causa la lesión y ello por cuanto la doctrina del reparto de responsabilidades no se aplica a los supuestos de elevación del grado de incapacidad parcial a total quedando agotada la responsabilidad de la Mutua recurrente con el pago de la prestación de incapacidad parcial abonada en su día y a tal fin invoca las sentencias del TSJ del País Vasco de 12 de septiembre de 2000 y 3 de junio de 2003 y la del TSJ de Cataluña de 20 de noviembre de 2000 que se pronuncian en el sentido que propugna el recurso y asimismo cita la STS de 1 de diciembre de 2003 que se pronuncia sobre el reparto de responsabilidades en un caso de revisión de invalidez permanente total y añade que en aplicación de dicha doctrina no cabe en este caso un reparto de responsabilidades sino que el importe de la prestación de invalidez debe ser abonada íntegramente por Fremap señalando por último que las secuelas del primer accidente del codemandado consistieron en una rotura de ligamentos de la que curó habiendo seguido trabajando en su profesión durante once años y presentando a la fecha actual otras lesiones distintas a aquellas en su rodilla -condromalacia rotuliana y gonartrosis- y en base a las cuales fue declarado en invalidez permanente total pero que son ajenas a la rotura de ligamentos que tuvo en 1993

La sentencia del TS de 12 de junio de 2000, con precedentes en la de 7 de julio de 1995 y 20 de diciembre de 1993, contempla el reparto de responsabilidades de las Mutuas en los casos en que la incapacidad permanente total inicial deriva de un riesgo profesional y, en cambio, la incapacidad absoluta reconocida en la revisión declara que es debida a enfermedad común, repercutiendo la responsabilidad del pago de la pensión resultante sobre dos entidades diferentes, en razón, precisamente, a la concurrencia de concausas distintas en la incapacidad definitiva, asumiendo tal responsabilidad, por un lado, la Mutua de Accidentes de Trabajo, por el porcentaje que hasta la fecha venía efectuando, y, por otro, el INSS, por el porcentaje restante hasta completar el 100% de la base reguladora.

Mas esta solución, razonable cuando se trata de prestaciones de pago periódico, no lo es cuando a una prestación a tanto alzado, de pago único o por una sola vez, caso de la incapacidad permanente parcial a cargo de la Mutua, por contingencia de accidente de trabajo, se le yuxtapone una prestación de pago periódico, la incapacidad permanente total por revisión, al agravarse las lesiones del actor, cuya contingencia se califica de común, precisamente por no tener relación o conexión las nuevas dolencias que desencadenan el nuevo grado de invalidez con las derivadas del accidente de trabajo, agotándose o consumiéndose la responsabilidad de la Mutua con el abono de la indemnización. En esta dirección la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Cataluña, de fecha 27 de mayo de 1999 , y la del TSJ de Galicia de 15 de abril de 1998, afirmando que «como el pago de la incapacidad parcial derivada de accidente ya fue satisfecho por la Mutua al tratarse de una cantidad a tanto alzado, es claro que el abono de la prestación por incapacidad permanente total que ahora se le reconoce por la agravación sufrida en el ojo izquierdo y derivada de enfermedad común debe ser soportada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social».

Ahora bien, tratándose de un trabajador declarado afecto de incapacidad permanente parcial por contingencia profesional, que al cabo del tiempo es declarado afecto de invalidez permanente total, también por la contingencia profesional, por un nuevo accidente de trabajo cubierto por Mutua distinta, pero afectando a las mismas lesiones del primer accidente, el criterio jurisprudencial es el de la procedencia de un análisis casuístico, esto es, adaptado a las concretas circunstancias que concurran en cada caso, para determinar si debe distribuirse la responsabilidad y en qué términos, pudiéndose en estos casos acudir al criterio de la equidad o de la responsabilidad compartida entre las Mutuas, en proporción al salario (que opera como base reguladora) existente en las respectivas fechas de los accidentes y de la agravación y revisión.

En el caso concreto aquí enjuiciado no estamos técnicamente ante una recidiva o recaída, pues después de que el trabajador es dado de alta por el primer accidente de trabajo, hay una declaración de lesiones permanentes no invalidantes de fecha 13 de mayo de 1994, indemnizables según baremo por secuelas en la rodilla derecha , y es en Diciembre de 2003 cuando inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal por molestias en la misma rodilla constando en el hecho probado cuarto que se debe al accidente laboral de 1993 y finalmente recae resolución de 18 de octubre de 2004 en la que se declara al trabajador afecto de una invalidez permanente total por accidente de trabajo, siendo el cuadro clínico determinante de ello el de gonartrosis derecha moderada avanzada con antecedentes de meniscectomia interna y plastia por accidente de trabajo del año 1993, cambios degenerativos, fracaso de plastia del ligamento cruzado anterior y condromalacia rotuliana leve

Sostiene el recurso que el reparto de prestaciones entre aseguradoras no resulta adecuado en este caso porque la primera prestación consiste en una cantidad a tanto alzado, y por ello su abono supone la extinción de la obligación que legalmente recaía sobre la entidad aseguradora del riesgo, sin que pueda resurgir, en un momento muy posterior, deber alguno de hacer efectiva una prestación de carácter periódico, ajena por completo a una relación jurídica de aseguramiento ya finalizada y en este orden de cosas entendemos que no resulta atendible esta alegación de que la responsabilidad de la Mutua se agota con el abono de la indemnización a tanto alzado por la IPP y que la finalización del contrato de seguro supone la extinción de ulterior imputación, puesto que su responsabilidad -como cualquier otra de índole civil- se proyecta no sólo a las consecuencias actuales del accidente, sino a las que en el futuro puedan producirse y traigan causa en el accidente.

En orden a encontrar la solución más ajustada a derecho en el presente caso objeto de debate creemos ha de darse especial consideración al hecho de que la actual patología del actor, la que ha determinado que se le reconociese una Invalidez Permanente Total, es una agravación de las secuelas que en su día dieron lugar a declararle afecto de lesiones permanentes no invalidantes sin que haya existido nuevo hecho causante, pues se trata -como dice la juez de instancia- de "un accidente de trabajo ...que despliega un efecto de menoscabo progresivo hasta llegar a la incapacidad permanente total..."; en todo caso ha de resaltarse que no ha surgido dolencia o secuela alguna que no esté relacionada con el accidente laboral del año 1.993 y que el trabajo del codemandado de vigilante de seguridad de deambulación prolongada y su diaria actividad laboral tras sufrir el accidente por necesidad ha tenido que incidir negativamente en la mala evolución de su rodilla lesionada, por lo que esa nueva prestación de servicios -por la que Fremap ha percibido las oportunas cotizaciones- está ligada causalmente también al resultado final de IPT y por ello del pago de la pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo se imputará a ambas mutuas en proporción directa a lo establecido en la resolución administrativa con las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS, procediendo en definitiva la desestimación del recurso y confirmando por sus propios fundamentos la sentencia de instancia, debiendo significarse por último que en este mismo sentido y en casos similares de agravación de lesiones indemnizadas a tanto alzado que posteriormente alcanzan el grado de Invalidez Permanente Total, se han pronunciado los TSJ de Aragón en sentencia de 26 de septiembre de 2001, de Galicia en la de 7 de noviembre de 2002 , de Canarias (Santa Cruz de Tenerife ) en sentencia de 27 de diciembre de 2005 y finalmente de Madrid en su sentencia de 27 de marzo de 2006 .

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mutual Cyclops contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Andrés , la Mutua Fremap y las empresas Protección y Seguridad S.A. y Vigilancia Integrada S.A. sobre incapacidad permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, condenando a la mutua recurrentes a la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar a los Letrados de la Mutua y empresa impugnantes la suma a cada uno de 300 euros así como a la representación del trabajador la suma de 100 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.